Cass. civ., SS.UU., ordinanza 18/01/2022, n. 01395

ciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 31658-2020 proposto da: T M G, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA

SARDEGNA

38 presso lo STUDIO RUCELLAI & RAFFAELLI, rappresentato e difeso dall'avvocato A P;

- ricorrente -

contro

MINISTERO DELLA DIFESA, STATO MAGGIORE DELL'AERONAUTICA MILITARE;

- intimati -

avverso la sentenza n. 2178/2020 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 31/03/2020. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 07/12/2021 dal Consigliere R G C.

FATTI DI CAUSA

Il Consiglio di Stato, con sentenza n.2178/2020, pubblicata il 31 marzo 2020, in composizione collegiale presieduta dal Cons. V P, ha rigettato l'appello proposto da M G T, pilota dell'aeronautica militare, contro il Ministero della difesa avverso la sentenza del TAR della Toscana n.1493 del 10 dicembre 2017, nella parte in cui aveva respinto l'azione di annullamento proposta con i motivi aggiunti del processo verbale con cui l'Aeronautica Militare aveva giudicato il ricorrente permanentemente non idoneo al pilotaggio militare a decorrere dal 12 agosto 2016. Il Masso ha proposto innanzi a queste Sezioni Unite ricorso ai sensi dell'addii c.8, Cost., 360 e 362 c.p.c. affidato ad un motivo. Il Ministero della difesa e lo Stato maggiore dell'aeronautica militare non si sono costituiti.

RAGIONI DELLA DECISIONE

Il ricorrente prospetta la violazione degli artt.111, c.8, Cost., 1 e 2, co.1, 110 c.p.a e 360, c.1, n.1 c.p.c., nonché degli artt.24, 101, 108 c.2, 111 c.1 e 2, Cost., degli artt. 6, par.1 CEDU e 47 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea. Secondo il ricorrente la sentenza impugnata sarebbe viziata per violazione del principio di terzietà del giudice, essendo stato il Collegio del Consiglio di Stato decidente presieduto da magistrato non imparziale rispetto al giudizio del quale era parte il Ministero della difesa, in quanto il dott. V P, nella sua veste di presidente del comitato scientifico per il coordinamento delle attività del Ministero Ric. 2020 n. 31658 sez. SU - ud. 07-12-2021 -2- della difesa in materia di semplificazione della legislazione, aveva svolto in passato incarichi per il detto Ministero e contribuito alla codificazione del diritto militare. Per tali ragioni si sarebbe creata un'indebita commistione tra la funzione normativa e quella giurisdizionale idonea ad alterare la struttura dell'organo giurisdizionale e con essa la garanzia di terzietà ed imparzialità dell'organo decidente, protetta dalle menzionate disposizioni della Costituzione, della Convenzione europea dei diritti dell'uomo e della carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea. Il ricorso è inammissibile. Queste Sezioni Unite sono nuovamente chiamate a fornire risposta al quesito se integri un motivo inerente alla giurisdizione, ai sensi degli artt. 111, comma 8, Cost., 362 c.p.c. e 110 c.p.a., la deduzione con cui si denunci il difetto di terzietà-imparzialità del collegio giudicante del Consiglio di Stato in ragione della partecipazione al collegio giudicante di un magistrato, con funzioni di presidente del collegio, che in passato aveva svolto incarichi per la pubblica amministrazione -parte del giudizio- capaci di minare, da un punto di vista oggettivo, la terzietà ed imparzialità del giudice per la sua illegittima composizione. Orbene, la giurisprudenza di queste Sezioni Unite è andata consolidandosi nel senso che i motivi inerenti alla giurisdizione ricomprendono tanto le ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione, allorché il Consiglio di Stato affermi la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o all'amministrazione (cosiddetta invasione o sconfinamento), ovvero, al contrario, la neghi sull'erroneo presupposto che la materia non può formare oggetto, in via assoluta, di cognizione giurisdizionale (cosiddetto arretramento), quanto in quelle di difetto relativo di giurisdizione, sussumibili nelle ipotesi nelle quali il giudice amministrativo affermi la propria giurisdizione su materia attribuita ad altra giurisdizione o, al contrario, la neghi sull'erroneo presupposto che Ric. 2020 n. 31658 sez. SU - ud. 07-12-2021 -3- appartenga ad altri giudici (Corte Cost., sentenza n. 6 del 2018;
Cass., S.U., 6 giugno 2017, n. 13976, Cass. S.U., 19 novembre 2020, n. 26387). Siffatta ripartizione non è stata considerata esaustiva, dovendo altresì ricondursi al sindacato per motivi inerenti alla giurisdizione anche l'illegittima composizione dell'organo giurisdizionale, purché il vizio di costituzione del collegio giudicante sia di particolare gravità. Da tempo, infatti, il perimetro delle ipotesi tipiche che consentono il sindacato per motivi inerenti alla giurisdizione è stato ampliato (Cass., S.U., 11 ottobre 1952, n. 3008) riconducendovi anche l'ipotesi di illegittima composizione dell'organo giurisdizionale sempre che il vizio di costituzione del collegio giudicante sia di particolare gravità, come nei casi di alterazione strutturale dell'organo giudicante, per vizi di numero o di qualità dei suoi membri, che ne precludono l'identificazione con quello delineato dalla legge;
diversamente vertendosi in tema di violazione di norme processuali, esorbitante dai limiti del sindacato delle Sezioni Unite (Cass., S.U., 26 marzo 2021, n. 8569, Cass., S.U., 15 settembre 2020, n. 19175, Cass., S.U., 1 aprile 2019, n. 9042, Cass., S.U., 18 novembre 2015, n. 23539, Cass., S.U., 30 luglio 2018, n. 20168;
v. anche Cass., S.U., 26 luglio 2011, n. 16246). In definitiva, dalla giurisprudenza di queste Sezioni Unite si desume il principio secondo cui "un vizio di giurisdizione -e non semplicemente di procedura- è configurabile esclusivamente quando ci si trovi di fronte ad una alterazione strutturale dell'organo giudicante che ne impedisce l'identificazione con l'organo delineato dalla legge, per vizio di qualità o di numero, non potendosi per contro configurare un difetto assoluto di giurisdizione quando l'esistenza di irregolarità o deviazioni rispetto alle regole di formazione e composizione del collegio giudicante, non determina un deficit di legittimazione così radicale da deformare la stessa identificabilità del giudice in concreto con l'organo Ric. 2020 n. 31658 sez. SU - ud. 07-12-2021 -4- delineato nel sistema e da giustificare la sua correzione per via di censura di difetto di potere giurisdizionale -cfr. Cass., S.U., n. 26387/2020, cit. -. Seguendo tale prospettiva si è quindi ritenuto che allorché vi sia una violazione, anche grave, di regole del processo o di ordinamento, ma non strutturale, "non può esservi estensione del vizio di giurisdizione, secondo l'impianto costituzionale vigente", che preclude "di trasformare lo strumento del controllo di giurisdizione in una terza istanza del giudizio amministrativo" -Cass., S.U., n. 26387/2020 cit.- non ricorrendo quel deficit di legittimazione così radicale, tale da deformare la stessa identificabilità del giudice in concreto con l'organo delineato nel sistema e da giustificare la sua correzione per via di censura di difetto di potere giurisdizionale -cfr. Cass., S.U., 6 dicembre 2021, n. 38598-. Nell'opera di concretizzazione di siffatti principi queste Sezioni Unite hanno ritenuto integrare ipotesi di carenza di giurisdizione quelle nelle quali l'illegittima composizione del giudice speciale derivi dalla illegittimità costituzionale della norma sulla composizione del collegio o, ancora, i casi di alterazione strutturale dell'organo giudicante, per vizi di numero o di qualità dei suoi membri che ne precludono l'identificazione con quello delineato dalla legge, altrimenti vertendosi in tema di violazione di norme processuali, esorbitante dai limiti del sindacato di queste Sezioni Unite (Cass., S.U., 13 luglio 2006, n. 15900;
Cass., S.U., 1 luglio 2009, n. 15383;
Cass., S.U., 6 maggio 2015, n. 9099;
Cass., S.U., 18 novembre 2015, n. 23539;
Cass., S.U., 30 luglio 2018, n. 20168). Anche l'irregolare composizione del collegio giudicante derivante da assoluta inidoneità di un suo membro a svolgere le relative funzioni o di composizione del collegio che si assume numericamente diversa Ric. 2020 n. 31658 sez. SU - ud. 07-12-2021 -5- da quella prevista ex lege è stata ritenuta causa astrattamente idonea a generare i dubbi denunciabili con il motivo di cui all'addii, c.8 Cost., in quanto vizio che si ricollega alla mancata assicurazione dell'indipendenza del giudice per effetto di un'investitura originariamente invalida (Cass., S.U., n. 3008/1952 cit., Cass., S.U., 19 ottobre 1983, n. 6125;
Cass., S.U., 23 maggio 1984, n. 3168), analogamente riconoscendosi l'astratta configurabilità del vizio di difetto di giurisdizione per l'ipotesi di assenza del consigliere di lingua tedesca della Provincia di Bolzano, nella composizione del collegio del Consiglio di Stato che una previsione di rango costituzionale deve invece prevederla per le decisioni dell'autonoma sezione di Bolzano del Tribunale regionale di giustizia amministrativa- cfr. Cass., S.U., nn. 26387-26388 e 26389 del 2020. Al contrario, non è stata ritenuta integrare il vizio di difetto di giurisdizione del collegio giudicante l'ipotesi di partecipazione alla decisione della controversia di un magistrato che avrebbe dovuto astenersi (Cass., S.U., 1 giugno 2006, n. 13034;
Cass., S.U., 7 settembre 2018, n. 21926) come anche quella di prosecuzione e decisione del giudizio a seguito della proposizione di istanza di ricusazione, ai sensi dell'ad. 18 c.p.a. (Cass., S.U., 20 luglio 2012, n. 12607;
Cass., S.U., 12 dicembre 2013, n. 27847) ed ancora la sostituzione del presidente o l'integrazione del collegio con altro consigliere di Stato senza le prescritte autorizzazioni (Cass., S.U., 11 dicembre 1992, n. 870). Nemmeno si è ritenuto integrare il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo la circostanza che il consigliere laico del C.G.A. nominato dalla giunta regionale siciliana per la durata di sei anni avesse compiuto il settantesimo anno di età all'epoca della decisione della causa -cfr. Cass., S.U., n.38598/2021 cit.- o ancora, che il consigliere relatore di un procedimento definito dal Consiglio di Stato, alla data dell'udienza e della camera di consiglio, fosse già stato collocato fuori Ric. 2020 n. 31658 sez. SU - ud. 07-12-2021 -6- ruolo in virtù di d.P.C.M. - emesso il giorno prima della camera di consiglio e registrato lo stesso giorno - ed assegnato al C.G.A. (Cass., S.U., 1° luglio 2009, n. 15383) Tale essendo il quadro del diritto vivente in materia, ritengono le Sezioni Unite che non determina la totale carenza di legittimazione dell'organo giudicante la circostanza che il consigliere V P, presidente del collegio che ha deliberato la sentenza qui oggetto di impugnazione, abbia precedentemente svolto il ruolo di presidente del comitato scientifico per il coordinamento delle attività del Ministero della difesa in materia di semplificazione della legislazione, detto ruolo non potendosi qualificare come deficit strutturale dell'organo decidente capace di incidere sul canone dell'imparzialità obiettiva del medesimo. Per altro verso, l'attività di riassetto delle norme primarie e secondarie del comparto della difesa svolta dal "Comitato scientifico per il coordinamento delle attività del Ministero della difesa in materia di semplificazione della legislazione" e dai suoi componenti , poi conclusa in esito all'adozione del Codice dell'ordinamento militare - d.lgs. n. 66/2010- e del Testo Unico delle disposizioni regolamentari in materia di ordinamento militare -d.P.R. n. 90/2010- assume valenza prioritariamente scientifica e si colloca in un periodo temporale di molto anteriore all'epoca del procedimento di appello proposto dal T innanzi al Consiglio di Stato. Si deve dunque escludere l'assoluta inidoneità del membro del consesso del Consiglio di Stato a comporre il collegio del giudizio di appello definito nei confronti del T per violazione del principio supremo di separazione dei poteri in ragione del cumulo, in capo allo stesso, di funzioni para-normative a suo tempo svolte all'interno del detto comitato - come ricordato già esaurite nell'anno 2010, come riconosce lo stesso T (cfr.pag.2 memoria)- e di funzioni giurisdizionali presso il Consiglio di Stato. Ciò in linea con i precedenti di queste Sezioni Unite già ricordati, non risultando le funzioni espletate Ric. 2020 n. 31658 sez. SU - ud. 07-12-2021 -7- all'interno del detto Comitato scientifico tali da configurare l'incardinamento nei ruoli dell'amministrazione militare e/o forme di condizionamento suscettibili di menomare l'indipendenza e l'imparzialità di giudizio nei processi in cui sia parte il Ministero della difesa. Ragion per cui la potenziale lesività derivante da siffatta compresenza di funzioni sarebbe stata, di volta in volta, neutralizzabile attraverso gli istituti dell'astensione e della ricusazione- che nel caso non risulta nemmeno essere stata proposta- applicabili al processo amministrativo in base al rinvio operato dagli artt. 17 e 18 del codice del processo amministrativo alle corrispondenti disposizioni (artt. 51 e 52 c.p.c.), se del caso interpretate in modo conforme al significato assunto dell'art. 6 della Convenzione nella giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell'uomo. Sulla base di tali considerazioni il ricorso va dichiarato inammissibile. Nulla sulle spese. Ai sensi dell'art. 13, comma 1 -quater del d.P.R. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente principale, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso principale, a norma del comma 1 -bis dello stesso articolo 13, se dovuto.