Cass. civ., sez. V trib., ordinanza 18/10/2021, n. 28592

la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 6651 del ruolo generale dell'anno 2016 proposto da: Agenzia delle entrate, in persona del Direttore pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi, n. 12, è domiciliata;
ricorrente -

contro

Voltano s.p.a. (già Azienda Consortile Acquedotto Voltano, già Consorzio per la conduttura dell'Acqua del Voltano), in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa, per procura speciale allegata all'atto di costituzione di nuovo difensore, dall'Avv. V M, elettivamente domiciliata in Roma, Viale delle Milizie, n. 22, presso lo studio dell'Avv. I T;
- con troricorrente per la cassazione della sentenza della Commissione tributaria regionale della Sicilia, n. 991i/35/2015, depositata in data 10 marzo 2015;
udita la relazione svolta nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2021 e, a seguito di riconvocazione, del giorno 28 luglio 2021 dal Consigliere G T;
rilevato che: dall'esposizione in fatto della sentenza impugnata si evince che: l'Agenzia delle entrate aveva notificato all'Azienda Consortile Acquedotto Voltano (ora Voltano s.p.a.) un avviso di accertamento con il quale, relativamente all'anno 2003, aveva contestato il mancato pagamento dell'Irpeg, Irap e Iva, atteso che la contribuente svolgeva attività commerciale consistente nella prestazione del servizio idrico integrato;
avverso l'atto impositivo la contribuente aveva proposto ricorso che era stato accolto dalla Commissione tributaria provinciale di Agrigento, in quanto aveva ritenuto che la contribuente non esercitava attività commerciale, limitandosi ad addurre l'acqua in favore dei Comuni consorziati a fronte di un contributo annuo da questi versato, mentre l'attività di servizio idrico integrato era svolto nei confronti dei terzi direttamente dalla società consorziate;
avverso la pronuncia del giudice di primo grado l'Agenzia delle entrate aveva proposto appello;
la Commissione tributaria regionale ha rigettato l'appello dell'Agenzia delle entrate, in particolare ha ritenuto che, tenuto conto delle finalità perseguite secondo l'atto costitutivo e delle attività concretamente esercitate, la contribuente non poteva essere considerata un ente gestore del servizio idrico integrato, limitandosi all'approvvigionamento delle risorse idriche in favore dei singoli Comuni consorziati, sicchè erano questi che curavano l'attività di distribuzione agli utenti;
l'Agenzia delle entrate ha quindi proposto ricorso per la cassazione della sentenza affidato a tre motivi, cui ha resistito la società depositando controricorso, illustrato con successiva memoria;

considerato che:

1. con il primo motivo di ricorso si censura la sentenza ai sensi dell'art. 360, comma primo, n. 3), cod. proc. civ., per violazione e falsa applicazione dell'art. 4, comma 1, lett. f), legge n. 36/1994;
in particolare, parte ricorrente evidenzia che il giudice del gravame, nell'avere accertato la natura del Consorzio sulla base dell'atto costitutivo e della finalità concretamente svolta, non ha valutato correttamente il contenuto dello statuto e della convenzione stipulata tra il consorzio ed i Comuni consorziati, posto che, invece, dagli stessi era ricavabile che la prestazione svolta consisteva nello svolgimento del servizio idrico integrato e non solo l'attività di captazione ed induzione delle acque, sicchè la stessa era riconducibile allo svolgimento di un'attività di impresa;

2. con il secondo motivo di ricorso si censura la sentenza ai sensi dell'art. 360, comma primo, n. 3), cod. proc. civ., per violazione e falsa applicazione degli artt. 2195 e 2247, cod. civ.;
in particolare, si censura la sentenza: a) per avere ritenuto che la mera attività di captazione ed adduzione dell'acqua non fosse qualificabile quale attività commerciale, essendo la stessa, comunque, ausiliaria allo svolgimento di un servizio di distribuzione dell'acqua;
b) in quanto, ai fini della individuazione della natura di imprenditore commerciale di un soggetto non individuale non rileva il concreto esercizio dell'attività, ma la teorica possibilità di svolgimento in base a quanto previsto nello statuto, sicchè quel che rileva è la mera previsione della possibilità di svolgimento delle prestazioni di servizio idrico integrato, non rilevando il fatto che lo stesso fosse svolta direttamente dai Comuni consorziati;
c) per non avere considerato che, ai fini della individuazione di una attività come commerciale non rileva la modalità scelta per l'incasso degli introiti, ma solo l'economicità della gestione, cioè la possibilità di coprire le spese con gli introiti;

3.a con il terzo motivo di ricorso si censura la sentenza ai sensi dell'art. 360, comma primo, n. 3), cod. proc. civ., per violazione e falsa applicazione degli artt. 87 e 88 (ora 73 e 74) d.P.R. n. 917/1986, degli artt. 22 e 25, legge n. 142/1990, e dell'art. 113, decreto legislativo n. 267/2000;
in particolare, parte ricorrente evidenzia che, una volta accertato che la contribuente svolgeva l'attività di gestione del servizio pubblico integrato, doveva essere riconosciuta la soggettività passiva ai fini Irpeg, Irap ed Iva, posto che la suddetta attività aveva natura commerciale, essendo un servizio pubblico locale di interesse economico generale, sicchè le società che lo gestiscono soggiacciono alla normativa propria delle aziende speciali, con conseguente assoggettamento alle imposte;
la ricorrente pone in risalto, sotto tale profilo, che, ai fini del riconoscimento dell'attività commerciale deve farsi riferimento a quella concretamente esercitata e che, nel caso in cui vi sia difformità tra essa e le previsioni dell'atto costitutivo, l'assenza dello scopo di lucro non esclude a priori l'esercizio di un'attività commerciale, non rilevando, in questo ambito, che il corrispettivo sia ragguagliato al costo e che la stessa sia svolta per il perseguimento di un interesse pubblico;
infine, si prospetta la qualificazione della contribuente quale consorzio-azienda speciale, piuttosto che quale consorzio di funzione;

3.1. i motivi, che possono essere esaminati unitariamente, in quanto prospettano ragioni di censura che attengono alla ritenuta violazione di legge, sono fondati nei limiti a presso specificati;
va preliminarmente osservato che la ragione della pronuncia censurata si fonda, in sostanza, sulla considerazione unitaria del regime fiscale da applicare al caso di specie, senza procedere ad una valutazione differenziata, ai fini della individuazione della soggettività passiva, delle diverse imposte oggetto di contestazione;
il giudice del gravame, invero, ha ritenuto che la mera attività di adduzione delle acque in favore dei Comuni consorziati, in quanto correlata all'esplicazione di una attività istituzionale propria del Consorzio, determinasse il venire meno della soggettività passiva sia ai fini Irpeg che Irap e Iva;