Cass. civ., SS.UU., ordinanza 15/09/2020, n. 19168

unciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 4793-2019 proposto da: DI LORENZO LOREDANA, COLAGIACOMO MARIA, BARONI LUCIA, SAVOIA OLGA, BALDARO GIACOMO, GRANZIERO ROSETTA, BRINI ANNALENA, RONDINELLI VINCENZO, SAAVEDRA UGARTE VIVIAN SALOME', RUOCCO MARGHERITA, PETRUZZELLI ANGELA, GIORDANO STEFANIA, TERZANI GABRIELLA, ROSA ALESSANDRA, COVIELLO ANNAMARIA, PICCININI ANNA MARIA, VASTI CATERINA, LAURENDI ANNA, SANDRI TIZIANA, NICOLETTI GIUSEPPE, ABBRUZZESE GIOVANNA, MAIOCCHI CESARE, CAVALLI MIRELLA, VANZI DANIELA, RIBAUDO GIULIANA, NIERI PIERLUIGI, RONGA CLARA, MANCINA GIOVAMBATTISTA, MILAZZO FABIO, MONTINI SUSANNA, elettivamente domiciliati in ROMA, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentati e difesi dall'avvocato M R;
ricorrenti -

contro

MINISTERO DEI BENI E DELLE ATTIVITA' CULTURALI E DEL TURISMO, in persona del Ministro pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA,

VIA DEI PORTOGHESI

12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO;
controricorrente - avverso la sentenza n. 3897/2018 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 25/06/2018. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 21/07/2020 dal Consigliere AMELIA TORRICE;
lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale LUCIO CAPASSO, il quale conclude chiedendo dichiararsi l'inammissibilità del proposto ricorso. Rilevato 1. che il TAR del Lazio con la sentenza n. 11476 del 2017 aveva rigettato il ricorso proposto dagli odierni ricorrenti volto all'accertamento dell'obbligo del Ministero dei Beni e delle Attività Culturali (anche MIBACT di seguito) di concludere il procedimento avviato con la nota ministeriale del 23 marzo 2016 relativo alla utilizzazione della graduatoria di precedente concorso per il passaggio verticale dall'ex area B all'area C1, alla quale avevano dedotto di avere partecipato;

2. che con la sentenza del 25 giugno 2018 n. 3897, il Consiglio di Stato ha rilevato che il TAR aveva ritenuto che la pretesa dei ricorrenti non aveva alcun fondamento legale ed era, anzi, preclusa dalli art. art. 52, comma 1- Ric. 2019 n. 04793 sez. SU - ud. 21-07-2020 -2- bis, del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 (nel testo introdotto dall'art. 62, comma 1, del D.Igs. 27 ottobre 2009, n. 150;

3. che il Consiglio di Stato, affermata la giurisdizione del giudice amministrativo in quanto la controversia vedeva su concorsi interni indetti per il passaggio di dipendenti tra aree diverse, ha respinto l'appello sulla scorta delle argomentazioni motivazionali che seguono:

4. l'appello mirava non tanto a far rilevare un'inerzia del MIBACT sulla diffida a suo tempo presentata in sede amministrativa, bensì ad ottenere il passaggio degli appellanti all'area superiore, cosa che essi non potevano ottenere;

5. la statuizione del TAR, che aveva escluso l'esistenza di una norma vigente che imponeva al MIBACT o ad altre Amministrazioni di coprire o meno i posti a suo tempo sottoposti a procedura riservata nel 2007, era corretta in virtù del divieto imposto dall'ad. 51 ("recte" 52), comma 1-bis, del d.lgs. 165/2001 (nel testo risultante dalle modifiche introdotte dall'art. 62 c. 1 del d.lgs. 27 ottobre 2009 n. 150), in quanto la progressione dei pubblici dipendenti tra le Aree può avvenire solo in base ad un concorso pubblico, con riserva di posti al personale interno fino al massimo del 50% di quelli messi a disposizione;

6. siffatto divieto escludeva l'obbligo in capo al Ministero di attivare un "procedimento" in relazione all'atto di diffida proposto dagli appellanti e di provvedervi di conseguenza, "non esistendo né situazioni soggettive tutelabilì - fin dal 2009 - a favore degli odierni appellanti (quindi ben prima della approvazione, tra il luglio 2010 ed il dicembre 2012, delle prime graduatorie inerenti al passaggio tra le Aree), né la necessità giuridica di dover coprire vacanze organiche con modalità extra ordinem e, quindi, non si era formato neppure un silenzio azionabile col rito ex art. 117 c.p.a.";

7. la sussistenza di un divieto ex lege rendeva irrilevante la nota ministeriale n. 7121/2016, con la quale il MIBACT aveva manifestato l'intenzione di utilizzare le ancora aperte graduatorie dei passaggi tra le aree (subordinatamente al consenso del MEF e del DFP) e privava di presupposto giuridico la qualificazione dell'inerzia di tali Amministrazioni quale forma di silenzio ex art. 17-bis, comma 3, della I. 241/1990;
Ric. 2019 n. 04793 sez. SU - ud. 21-07-2020 -3- 8. il divieto non era stato superato dall'art. 22, comma 15 del D.Igs. 75/2017, in quanto tale disposizione aveva concesso alle Amministrazioni, per valorizzare le professionalità interne, la facoltà nell'an e, comunque, nei limiti delle vigenti possibilità di assunzioni, di attivare, procedure selettive per la progressìone tra le aree riservate al personale di ruolo;

9. quand'anche il MIBACT volesse attivare siffatte procedure, nondimeno non vi sarebbe alcun automatico utilizzo di pregresse graduatorie ma, al più, il riconoscimento di queste ultime quale titolo rilevante ai fini della "...attribuzione dei posti riservati per l'accesso all'area superiore" e sempreché gli interessati "poi, superino le prove volte ad accertare la capacità dei candidati di utilizzare e applicare nozioni teoriche per la soluzione di problemi specifici e casi concreti";
comunque il medesimo "jus superveniens" rinviava ad un apprezzamento discrezionale e organizzativo della stessa Amministrazione;
10. era irrilevante che il MIBACT non avesse formulato difese in primo grado (e nemmeno in sede di appello), perché, nel processo amministrativo non ha rilievo l'assenza di difese dell'Amministrazione intimata e perché conta l'assenza d'un titolo lecito per l'utilizzo delle graduatorie e la mera facoltà riconosciuta alla P.A. ad attivare í percorsi di qualificazione ex art. 22, comma 15, del D.Igs. 75/2017;
11. che avverso la sentenza del Consiglio di Stato i ricorrenti indicati in epigrafe hanno proposto ricorso per cassazione affidato ad un unico motivo, al quale ha resistito con controricorso il Ministero dei Beni e delle Attività culturali e del Turismo;
12. che il ricorso era stato avviato alla trattazione in camera di consiglio per l'Adunanza del 17.3.2020, sulla base delle conclusioni scritte del Pubblico Ministero, ai sensi dell'art. 380-ter c.p.c., il quale aveva chiesto che si dichiarasse l'inammissibilità del ricorso sul rilievo dell'esistenza del giudicato interno sulla questione di giurisdizione;
13. che successivamente alla soppressione dell'Adunanza Camerale del 17.3.2020, disposta dal Primo Presidente con provvedimento in data 10.3.2020 ai sensi dell'art. 1 c. 1 del d.l. 8 marzo 2020 n. 11, il ricorso è Ric. 2019 n. 04793 sez. SU - ud. 21-07-2020 -4- stato avviato alla trattazione in camera di Consiglio per l'odierna Adunanza Camerale;
Considerato 14. che in via preliminare deve essere disattesa l'eccezione di inammissibilità del ricorso formulata dal Pubblico Ministero nelle conclusioni scritte sul rilievo dell'esistenza di un giudicato interno sulla giurisdizione;
15. che queste Sezioni Unite hanno affermato di recente (Cass. Sez.Un.13 maggio 2020, n. 13436, Cass. Sez.Un. 3 maggio 2020 n. 8846;
Cass. Sez.Un. 9 aprile 2020 n. 7764;
Cass. Sez.Un. 6 marzo 2020 n. 6462;
Cass. Sez.Un. 5 aprile 2019 n. 9680;
Cass. Sez.Un. 11 gennaio 2019 n. 543;
Cass. Sez.Un. 16 gennaio 2019 n. 1034) che per potersi configurare il giudicato anche implicito "è necessaria l'esistenza, nella sentenza di primo grado, di un capo autonomo sulla giurisdizione impugnabile, ma non impugnato in appello";
tale situazione non sussiste in relazione ad una sentenza "che sia, astrattamente, affetta da vizio di eccesso di potere giurisdizionale", perché all'interno del plesso giurisdizionale tanto della Corte dei conti come del Consiglio di Stato, l'eccesso di potere che si sia determinato, in ipotesi, nel giudizio di primo grado dovrà essere corretto con l'esperimento delle relative impugnazioni, con la conseguenza che la parte lesa da tale eccesso di potere non è interessata a dolersene con un apposito motivo, posto che essa è tenuta semplicemente a proporre l'appello;
16. che è stato precisato che "l'interesse a coinvolgere le Sezioni Unite potrà sorgere esclusivamente rispetto alla sentenza d'appello che, essendo espressione dell'organo di vertice del relativo plesso giurisdizionale speciale, è anche la sola suscettibile di arrecare un vulnus all'integrità della sfera delle attribuzioni degli altri poteri, dell'amministrazione e del legislatore";
17. che sulla scorta dei principi innanzi richiamati, ai quali va data continuità, deve essere nella specie esclusa, in relazione all'eccesso di potere giurisdizionale, la configurabilità di un giudicato interno che precluda l'impugnazione della sentenza in esame davanti a queste Sezioni Unite;
Ric. 2019 n. 04793 sez. SU - ud. 21-07-2020 -5- 18. che ciò non esclude che la inammissibilità del ricorso possa essere predicato per altre ragioni;
19. che i ricorrenti con l'unico motivo di ricorso denunciano "eccesso di potere giurisdizionale del Consiglio di Stato e invasione nelle competenze di altri poteri" e chiedono che la sentenza impugnata "sia cassata con rinvio per un nuovo esame nel merito" ovvero che la sentenza impugnata sia cassata con accoglimento delle richieste "con ogni conseguenziale statuizione ed emettendo ogni altro conseguente provvedimento";
20. che essi, precisato che la normativa applicabile alla fattispecie dedotta in giudizio "è inequivocabilmente diretta a considerare i ricorrenti, vincitori del concorso interno indicato in premesse, quali soggetti che hanno acquisito il diritto alla progressione di carriera", sostengono che: l'interpretazione contraria contenuta nella sentenza impugnata configura un "eccesso di potere, per avere il Consiglio di Stato esercitato la propria giurisdizione nella sfera di competenza riservata al legislatore";
le norme vigenti da applicare sono solo quelle vigenti al momento del bando e non le norme entrate in vigore successivamente, sicchè "l'affermazione della assenza di una norma che imponga lo scorrimento della graduatoria indicata dal C.d.S. si pone in contrasto con una vasta gamma legislativa che invece stabilisce l'esatto contrario";
21. che i ricorrenti, dopo avere dedotto che la decisione di effettuare lo scorrimento delle graduatorie e di coprire i posti vacanti durante l'ordinaria vigenza delle graduatorie era stata adottata nei bandi stessi e comunque prima del 31.12.2009, invocano una serie di disposizioni ( la legge n. 190 del 23.12.2014 art. 1 c. 269 che, quanto all'Agenzia delle Dogane, aveva consentito per l'anno 2015 lo scorrimento delle graduatorie verticali già indette, la legge n. 125/2013, l'art. 1 c. 368 della legge n. 232 del 2016, l'art. 1 c. 4 del d. I. n. 216 del 2011 convertito dalla I. 24 febbraio 2012, l'art. 1 c. 388 della I. n. 228 del 2012 ) per affermare che il legislatore ha disposto la perdurante validità delle graduatorie anche in relazione alle progressioni verticali, senza porre alcuna distinzione tra concorsi "interni" e concorsi "esterni";
Ric. 2019 n. 04793 sez. SU - ud. 21-07-2020 -6- 22. che i ricorrenti asseriscono che: se il bando di concorso prevede lo scorrimento della graduatoria, il lavoratore collocato in posizione utile ha diritto all'assunzione;
la pubblicazione del bando che contenga tutti gli elementi essenziali (tra cui il numero dei posti messi a concorso) consolida il diritto dei vincitore del concorso di ricoprire la posizione disponibile, "non disconoscibile alla stregua della natura del bando , né espropriabile per effetto di diversa successiva disposizione generale";
non trova applicazione l'art. 24 del d. Igs. n. 150 del 2009 perché i bandi sono stati pubblicati prima dell'entrata in vigore del decreto e non ha rilievo la circostanza che le graduatorie siano state inapprovate successivamente alla vigenza di tale decreto legislativo in quanto la graduatoria costituisce "atto integrativo dell'efficacia del bando" e mira ad "esplicitare e formalizzare la situazione di fatto e di diritto risultante dall'applicazione delle clausole del bando";
il Ministero aveva "inoltrato richieste al dipartimento della Funzione Pubblica a marzo del 2016 e a marzo 2018" ed aveva "chiaramente manifestato la volontà di ricorrere allo scorrimento della graduatoria per coprire i posti vacanti nella