Cass. civ., sez. II, sentenza 03/11/2021, n. 31239

a seguente SENTENZA sul ricorso 17389-2018 proposto da: REALE LUIGI, BARONI J PUL e POLITO CRLO, rappresentati e difesi dall'Avvocato D G G e dall'Avvocato F F per procura speciale in calce al ricorso;

- ricorrenti -

contro

CONSOB - COMMISSIONE NAZIONALE PER LE SOCIETÀ E LA BORSA, rappresentata e difesa dall'Avvocato SALVATORE PROVIDENTI, dall'Avvocato G R, dall'Avvocato G P e dall'Avvocato S L per procura speciale a margine del controricorso;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 54/2017 della CORTE D'APPELLO di MILANO, depositata il 4/12/2017;
udita la relazione della causa svolta nell'udienza pubblica del 14/4/2021 dal Consigliere GIUSEPPE DONGIACOMO;sentito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale della Repubblica, L C, il quale ha concluso per il rigetto del ricorso;
sentiti, per i ricorrenti, l'Avvocato D G G e l'Avvocato F F;
sentiti, per la controricorrente, l'Avvocato G R e l'Avvocato G P FATTI DI CUSA L R, J P B e C P, con ricorso notificato in data 12/11/2015 e depositato in data 9/12/2015, hanno proposto opposizione, innanzi alla corte d'appello di Milano, avverso la delibera con la quale, in data 16/7/2015, la Consob, in conseguenza delle irregolarità riscontrate nell'adempimento dei doveri previsti dall'art. 149, comma 1, lett. a), del d.lgs. n. 58 del 1998, aveva inflitto a ciascuno di loro (nella qualità di componenti del collegio sindacale della Bioera s.p.a., società i cui titoli erano all'epoca ammessi alle negoziazioni sul mercato telematico azionario gestito dalla Borsa Italiana) la sanzione pecuniaria prevista dall'art. 193, comma 3, lett. a) del d.lgs. n. 58 cit., determinandola nella somma complessiva di C. 50.000,00, di cui: - C. 25.000,00, in relazione alla cessazione dell'incarico del dr. M quale amministratore delegato della società e all'attribuzione allo stesso del ruolo di advisor strategico deliberata dal consiglio di amministrazione in data 26/6/2013;
- C. 25.000,00, in relazione all'investimento nel capitale sociale della s.r.l. Visibilia, deliberato dal consiglio di amministrazione il 29/7/2013. La Consob, costituendosi in giudizio, ha resistito all'opposizione, chiedendone il rigetto. La corte d'appello, sentiti personalmente gli opponenti, con la sentenza in epigrafe, ha rigettato l'opposizione proposta. Ric. 2018 n. 17389 - Sez.

2 - PU del 14 aprile 2021 La corte, in particolare, ha ritenuto, innanzitutto, l'infondatezza del primo motivo, con il quale gli opponenti avevano sostenuto che la Consob era decaduta dal potere sanzionatorio per aver violato il termine per la conclusione del relativo procedimento, fissato dalla delibera n. 12697/2000, applicabile ratione temporis, in trecentosessanta (360) giorni decorrenti dalla formale contestazione degli addebiti, e che, di conseguenza, trattandosi di un termine perentorio, il provvedimento sanzionatorio era inesistente e/o inopponibile perché adottato in carenza di potere. La corte, sul punto, ha rilevato che, al contrario, ai fini della legittimità del provvedimento, non assume rilievo il fatto che il procedimento sanzionatorio si sia concluso oltre il termine predetto, vale a dire in data 16/7/2015 anziché in data 24/1/2015, poiché tale termine non ha carattere perentorio, in mancanza di una previsione normativa idonea a modificare le disposizioni di cui alla I. n. 689 del 1981, che è la sola normativa cui occorre fare riferimento anche per l'identificazione dei termini procedurali. Il procedimento, infatti, essendo preordinato alla irrogazione di sanzioni amministrative, sfugge all'ambito di applicazione della I. n. 241 del 1990 essendo compiutamente retto, per la sua natura sanzionatoria, dai principi sanciti dalla I. n. 689 del 1981. Né, ha aggiunto la corte, può sostenersi, come hanno fatto gli opponenti, che, nel caso di specie, non poteva trovare applicazione la norma transitoria di cui alla delibera Consob n. 19158/2015 posto che, al contrario, come si evince dall'art. 2, comma 2, tale regime transitorio, che prevede la trasmissione go della relazione dell'Ufficio Sanzioni Amministrative ai deducenti, si applica in tutti i procedimenti pendenti per i quali la fase istruttoria del procedimento sia conclusa al momento dell'entrata in vigore della predetta delibera e prevede la conferma delle Ric. 2018 n. 17389 - Sez.

2 - PU del 14 aprile 2021 determinazioni assunte dalla Commissione al fine di consentire ai destinatari delle lettere di contestazione la conoscenza della relazione finale dell'USA, comprensiva della parte relativa alla determinazione della sanzione e l'esercizio delle connesse facoltà difensive. L'applicazione di tale norma, del resto, ha osservato la corte, ha comportato un ampliamento del diritto di difesa degli opponenti, i quali hanno potuto contraddire anche sulla determinazione e la quantificazione della sanzione proposta dall'USA. La ritenuta natura non perentoria del termine per la conclusione del procedimento sanzionatorio ha valore assorbente, ha proseguito la corte, rispetto alle ulteriori censure svolte dagli opponenti con il secondo motivo, lì dove gli stessi hanno sostenuto che, non essendo stata disposta la sospensione o l'interruzione del procedimento, la tardiva comunicazione del 27/4/2014, con la quale si informava dell'avvio di un procedimento di consultazione pubblica da parte della Consob, non valeva a disporre un valido rinvio della trattazione, a fronte della intervenuta perenzione del procedimento sanzionatorio. La corte, infine, ha ritenuto l'infondatezza del terzo motivo con il quale gli opponenti hanno sostenuto l'illegittimità del procedimento sanzionatorio previsto dal regolamento della Consob n. 12697/2000 in quanto non conforme ai principi del contraddittorio e della piena conoscenza degli atti di cui agli artt. 187 septies e 195 del d.lgs. n. 58 del 1998 e all'art. 24 della 262 del 2005. La corte, sul punto, ha ritenuto che l'applicazione dell'art. 2, comma 2, della delibera Consob n. 19158 del 2015 aveva comportato un ampliamento del diritto di difesa degli impugnanti. Non sussistono, pertanto, ha concluso la corte, i presupposti per accogliere l'istanza degli opponenti di rimessione alla Corte di Giustizia UE della questione pregiudiziale relativa Ric. 2018 n. 17389 - Sez.

2 - PU del 14 aprile 2021 alla compatibilità con la direttiva 2003/6/CE: - della pretesa dell'autorità di procrastinare l'applicazione di quella disciplina regolamentare che, disciplinando il procedimento di irrogazione delle sanzioni previste dagli artt. 187 ter e 187 quater del t.u.f., era stata giudicata in contrasto con l'art. 6 par. 1 della CEDU;
- della possibilità per la Consob di "portare a reviviscenza" i procedimenti sanzionatori, definiti prima dell'entrata in vigore della riforma, mediante l'applicazione della statuizione contenuta nella delibera Consob n. 19158/2015;
- della pretesa della Consob di estendere retroattivamente la nuova norma anche con riferimento ai procedimenti sanzionatori già definiti. La corte d'appello, quindi, è passata ad esaminare i motivi concernenti il merito della pretesa sanzionatoria, a partire dalla vicenda concernente le dimissioni del dr. M, e ne ha ritenuto l'infondatezza. La corte, sul punto, dopo aver premesso che: - i sindaci di Bioera erano stati accusati di aver violato il dovere di verificare il rispetto da parte della società della disciplina in materia di operazioni con parti correlate non avendo svolto alcun esame, verifica o approfondimento circa la cessazione del dr. M dall'incarico di amministratore delegato di Bioera e l'attribuzione allo stesso del ruolo di advisor strategico della stessa società nella riunione del consiglio di amministrazione del 26/6/2013, nel corso della quale l'accordo di consulenza è stato ratificato;
- il verbale della suddetta riunione riporta, al secondo punto dell'ordine del giorno, che il presidente aveva informato che, in data 13/6/2013, il M aveva rassegnato le dimissioni per motivi di carattere personale, "avendo in corso di avvio una propria iniziativa imprenditoriale", ed ha precisato che lo stesso avrebbe continuato "a garantire il proprio contributo professionale alla Società in altra veste, come meglio specificato al punto successivo del presente ordine del Ric. 2018 n. 17389 - Sez.

2 - PU del 14 aprile 2021 giorno, al fine di preservare la massima operatività alle attività avviate o in corso di lancio";
- il terzo punto all'ordine del giorno, riguardante l'incarico di consulenza direzionale alla Bridge Management s.r.I., "la cui attività operativa è direttamente riconducibile alla responsabilità del Dr M", ha precisato che il direttore generale ha informato che la società "ha ritenuto di concordare con il Dr M un accordo di consulenza ad ampio raggio in modo da assicurare la massima copertura operativa possibile, sia in relazione alle attività in corso che in relazione a quelle prospettiche" ed ha sinteticamente esposto le condizioni economiche dell'accordo, e che, dopo breve discussione, il consiglio ha deliberato all'unanimità di "ratificare l'accordo di consulenza siglato in data 13 giugno 2013 come in allegato";
ha ritenuto che "le informazioni fornite dal Direttore Generale dovevano indurre i Sindaci ad attivarsi per ottenere tutti i dettagli dell'accordo, in quanto il fatto che l'accordo fosse stato concluso con il M, che era un dirigente con responsabilità strategiche in Bioera, faceva apparire possibile che l'operazione fosse qualificabile come operazione con parte correlata": e "il fatto che il Collegio Sindacale non fosse stato interpellato, nella qualità di presidio equivalente, né durante la fase delle trattative né al momento della conclusione dell'accordo siglato il 13 giugno 2013, dove costituire - ha aggiunto la corte - un'ulteriore ragione per indurre gli odierni ricorrenti ad ottenere tutte le necessarie informazioni in merito all'operazione". L'applicazione della disciplina relativa alle operazioni con parti correlate non poteva, del resto, essere esclusa, ha