Cass. civ., sez. IV lav., sentenza 31/05/2023, n. 15345

preposta alla Struttura Complessa, con esclusione peraltro dell’indennità di esclusività e di quella di Struttura Complessa. Avverso tale pronuncia la Z ha proposto sei motivi di ricorso per cassazione, resistiti da controricorso della ASP;

2. La causa è stata dapprima trattata presso la sezione sesta, che l’ha rimessa alla sezione ordinaria per il rilievo nomofilattico. È in atti memoria difensiva della ricorrente.

CONSIDERATO CHE

1. Il primo motivo di ricorso afferma la nullità della sentenza per violazione e falsa applicazione dell’art. 360 n. 4 c.p.c. in relazione all’art. 111 Cost., nonché all’art. 435 c.p.c. ed alla L. 53/1994, art. 1, per avere la Corte territoriale erroneamente ritenuto di superare l’eccezione di improcedibilità del gravame, pur a seguito di specifica contestazione relativa alla inesistenza della prima notifica del ricorso in appello, tentata per posta mail ordinaria e priva dell’avviso di consegna al destinatario, non generata né generabile da un tale sistema. Il secondo motivo afferma ancora la nullità della sentenza per violazione dell’art. 111 Cost., dell’art. 6 C.E.D.U., degli artt. 435, 325, 291 e 153 c.p.c., della L. 53/1994, art. 1, in relazione all’art. 360 nn. 3 e 4 c.p.c., sotto il duplice profilo della decadenza dell’appello per omessa riattivazione immediata della notificazione del ricorso di appello, nonché per l’inefficacia della notificazione autorizzata illegittimamente dalla Corte territoriale.

2. I due motivi, riguardando tematiche contigue, vanno esaminati congiuntamente. In fatto è accaduto che la Z avesse eccepito l’improcedibilità dell’appello per esserle stato lo stesso notificato presso la e-mail di posta ordinaria e non nelle formedella posta elettronica certificata. Dalla narrativa del ricorso per cassazione, in sé coerente con quanto emerge dal provvedimento impugnato e dai restanti atti, risulta che alla prima udienza fissata per la discussione della causa in appello, la ASP, essendo la Z rimasta contumace, chiese rinvio per depositare gli atti relativi alla notificazione. Ancor prima della successiva udienza, ASP chiese tuttavia l’autorizzazione alla rinnovazione della notificazione, dando atto di avere erroneamente proceduto alla prima notificazione presso la casella di posta ordinaria. Alla successiva udienza la Corte territoriale ha proceduto dapprima ad acquisire il fascicolo di primo grado, rinviando ad altra ed ulteriore udienza. In tale udienza la Corte d’Appello ha disposto la rinnovazione della notificazione, eseguita la quale la Z si è costituita, facendo precedere le difese nel merito alla menzionata eccezione di improcedibilità del gravame. Quest’ultima eccezione è stata però rigettata dalla Corte territoriale, sul presupposto che la notifica fosse stata in quel modo tentata presso l’indirizzo mail dichiarato dal difensore della controparte, che vi era stata “accettazione” da parte del sistema telematico, per quanto poi mancasse la ricevuta di avvenuta consegna e che quindi si trattasse di notifica nulla e non inesistente.

3. Questa S.C. ha già ritenuto che la notificazione eseguita presso la casella e-mailordinaria sia da ritenere nulla e non inesistente (C. 17 ottobre 2019, n. 26430) ed il principio va confermato. È vero, come osserva la ricorrente, che, in quell’occasione, risultò certa anche l’avvenuta conoscenza della notificazione da parte del destinatario ed in effetti la conseguenza fu che si ritenne ogni nullità sanata dall’avvenuto raggiungimento dello scopo. Tuttavia, l’assunto di base per cui la notificazione presso la casella di posta ordinaria non possa dirsi a priori inesistente, ma soltanto nulla, va ribadito e prescinde dal fatto che poi si sia avuta sanatoria secondo quelle modalità.

3.1 Deve muoversi in proposito dai principi di fondo stabiliti da C., SU, 14916/2016, secondo cui «l'inesistenza della notificazione … è configurabile, in base ai principi di strumentalità delle forme degli atti processuali e del giusto processo, oltre che in caso di totale mancanza materiale dell'atto, nelle sole ipotesi in cui venga posta in essere un'attività priva degli elementi costitutivi essenziali idonei a rendere riconoscibile un atto qualificabile come notificazione, ricadendo ogni altra ipotesi di difformità dal modello legale nella categoria della nullità. Tali elementi consistono: a) nell'attività di trasmissione, svolta da un soggetto qualificato, dotato, in base alla legge, della possibilità giuridica di compiere detta attività, in modo da poter ritenere esistente e individuabile il potere esercitato;
b) nella fase di consegna, intesa in senso lato come raggiungimento di uno qualsiasi degli esiti positivi della notificazione previsti dall'ordinamento (in virtù dei quali, cioè, la stessa debba comunque considerarsi, "ex lege", eseguita), restando, pertanto, esclusi soltanto i casi in cui l'atto venga restituito puramente e semplicemente al mittente, così da dover reputare la notificazione meramente tentata ma non compiuta, cioè, in definitiva, omessa».

3.2 Fuori discussione il primo requisito, sussistente stante il fatto che il difensore è per legge abilitato alla notificazione telematica, il tema riguarda il secondo dei presupposti sopra evidenziati dal principio di diritto. Tale principio – muovendosi nella logica che va da un esito in qualche modo positivo (avvenuta consegna purchessia, seppure non rituale) ad un esito certamente negativo (restituzione al mittente) – lascia in qualche modo in ombra i casi in cui non si possa affermare con certezza il ricorrere né dell’una, né dell’altra ipotesi, come avviene in questa sede, in cui non si può dire né che consegna vi sia stata, perché occorrerebbe la prova concreta di ciò, né che non vi sia stata, perché anche ciò resta ignoto.

3.3 Deve allora muoversi più a fondo dai ragionamenti che portarono a definire quei principi. Le S.U. hanno preso le mosse dalla considerazione – le citazioni sono tratte dalla motivazione di quella sentenza -che «l'inesistenza non è … in senso stretto, un vizio dell'atto più grave della nullità, poiché la dicotomia nullità/inesistenza va, alla fine, ricondotta alla bipartizione tra l'atto e il non atto» e l’inesistenza ricorre quando si possa dire che non esiste un «"atto", riconoscibile come "notificazione"», occorrendo risalire agli elementi « sufficienti a integrare la fattispecie legale minima della notificazione, rendendo qualificabile l'attività svolta come atto appartenente al tipo previsto dalla legge». In quella sede le S.U. hanno escluso, proprio perché una fase di consegna comunque vi era stata, che fosse richiesto, per la riconducibilità al tipo della notificazione il requisito del «"collegamento" (o del "riferimento") tra il luogo della notificazione e il destinatario», sicché il difetto, pur tale da determinare effetti sulla capacità comunicativa del procedimento al reale destinatario (la consegna era avvenuta a difensore diverso da quello legittimato e ricevere l’atto) riguardava un «elemento che si colloca fuori del perimetro strutturale della notificazione e la cui assenza …. ricade …. nell'ambito della nullità». Deve muoversi dunque attraverso la ricerca – in ambito di notifica telematica – di quel tratto differenziale che po s sa consentire di individuare ciò che stia o meno all’interno del tipo giuridico della “notificazione”, sotto il profilo dell’esistenza di una fase di consegna.

3.4 In tema di notificazione telematica, l’invio presso una casella di posta ordinaria è certamente tale da incidere sulla capacità comunicativa dell’atto, oltre che sulla possibilità stessa di documentare l’avvenuta ricezione, ma ciò non significa che sia mancata una fase di consegna, di cui sono incerti gli esiti comunicativi ultimi (come lo sono, sotto il profilo degli effetti propri della notificazione, se l’atto sia consegnato a persona non legittimata a riceverlo), ma che non può essere assimilato al caso della mera restituzione al mittente. Si deve considerare, come ha fatto la Corte territoriale, che l’art.

3- bis L. 53/1994 individua il momento di perfezionamento della notificaper il mittente in quello dell a generazione della ricevuta di accettazione ai sensi dell’art. 6, co. 1, d.p.r. 68/2005 e nel caso di specie la sentenza fa leva proprio sul ricorrere di tale presupposto. È vero che l’accettazione, secondo il citato art. 6, prova soltanto l'avvenuta spedizione di un messaggio di posta elettronica certificata, ma la ricezione del dato telematico da parte del gestore di posta elettronica del mittente, comporta di regola l’avvio altresì del flusso telematico verso il destinatario (art. 5 del medesimo d.p.r.). La mancanza di quest’ultimo, per il solo fatto che la casella del destinatario cui la comunicazione elettronica venga inviata sia una casella di posta ordinaria, non può del resto essere presunta, anche perché la notificazione è stata tentata presso una casella che non era per nulla estranea al destinatario stesso, in quanto viceversa quell’indirizzo era stato dal medesimo indicato nei propri atti difensivi. Non si può allora parlare di notificazione “inesistente”, perché, a fronte dell’intervenuta accettazione dell’atto da parte del gestore di posta elettronica, non si può presumere il mancato verificarsi del successivo transito telematico di dati verso il destinatario. Gli esiti di tale transito non sono noti, quanto a contenuto, leggibilità o concreta lettura da parte del destinatario, ma, non avendosi contezza di una totale assenza di quel transito di dati telematici, non si può neppure predicarne una totale assenza.