Cass. civ., sez. II, sentenza 29/01/2018, n. 02101

to la seguente SENTENZA sui ricorsi proposti da: P M in proprio e nella qualità di institore della succursale italiana dell'impresa d'investimento comunitaria AFX Capital Markets Limited, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DI

VILLA SACCHETTI

11, presso lo studio dell'avvocato A P, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato M R;

- ricorrente -

e da M M in proprio e quale amministratore delegato della AFX Capital Markets Limited, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DI

VILLA SACCHETTI

11, presso lo studio dell'avvocato A P, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato M R;
- ricorrente successivo -

contro

CONSOB - COMMISSIONE NAZIONALE PER LA SOCIETÀ E LA BORSA, in persona del Presidente e legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, presso la propria sede VIA

GIOVANNI BATTISTA MARTINI

3, rappresentata e difesa dagli avvocati SALVATORE PROVIDENTI, ANTONELLA VALENTE, ALESSANDRA ATRIPALDI, MARIA LETIZIA ERMETES;
- controricorrente al ric. ed al ric. successivo- avverso il decreto della CORTE D'APPELLO di M, depositato il 26/06/2014, R.G.n. 305/2014, Cron.n. 2852/2014;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 25/10/2017 dal Consigliere Dott. L O;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. G S che ha concluso per il rigetto di entrambi i ricorsi;
udito l'Avvocato M R, difensore dei ficorrentì, che ha chlesLu l'accoglimento dt-1 ricorso;
udito l'Avvocato ANTONELLA VALENTE, difensore della controricorrente, che ha chiesto il rigetto del ricorso.

RITENUTO IN FATTO

1 Con decreto 26.6.2014 la Corte d'Appello di Milano ha respinto i ricorsi in opposizione proposti dalla società di investimento comunitaria di diritto cipriota AFX Capita! Market Limited, dal suo amministratore delegato Manuela M e dal responsabile della filiale italiana Mario P contro la delibera Consob n. 18792 del 5.2.2014 con cui agli ultimi due era stata applicata la sanzione di C. 70.000 per ciascuno (C. 35.000,00 per violazione dell'art. 21 comma 1 lett. a DLGS n. 58/1998 ed C. 35.000,00 per violazione degli artt. 31 DLGS n. 58/1998 e 78 del Regolamento Consob. N. 16190/2007) mentre alla società, come soggetto responsabile in solido era stata applicata, ai sensi dell'art. 195 comma 9 DLGS n. 58/1998, la sanzione di C. 330.000,00. La contestazione e il conseguente trattamento sanzionatorio erano scaturiti da un'ispezione del settembre 2012 da cui era emerso che la succursale italiana di AFX, da ottobre 2011 al 10.12.2012 si era avvalsa, per lo svolgimento dell'attività di promozione fuori sede dei propri servizi di investimento, di soggetti non iscritti all'albo dei promotori ovvero di promotori per i quali la AFX non era l'intermediario mandante La Corte di merito, per quanto ancora interessa in questa sede, ha ritenuto: - che l'eccezione di carenza di potere ispettivo dell'autorità italiana era infondata in considerazione della previsione normativa contenuta nell'art. 10 T.U.F.;
- che tale disposizione non si pone in contrasto con i principi comunitari (ed in particolare con quelli del passaporto europeo e dell'Home country control fissati dalla Direttiva 2004/39/CE cd MIFID) perché tali principi incontrano limiti in caso di attività svolte dall'impresa comunitaria mediante stabilimenti o succursali operanti nel paese ospitante, come avvenuto nel caso in esame;
- che l'attività posta in essere non consisteva nella negoziazione o gestione del portafoglio ma di "offerte fuori sede" ex art. 30 T.U.F. per le quali le imprese di investimento devono necessariamente avvalersi di promotori finanziari, ossia di persone fisiche munite di iscrizione in apposito albo unico;
- che irrilevante era il richiamo all'articolo 23 MIFID perché è lo stesso legislatore comunitario a escludere nell'art. 38 del "Considerando" l'applicazione della direttiva alle condizioni per l'esercizio di attività al di fuori dei locali dell'impresa di investimento;
- che era infondata l'eccezione sulla erronea qualificazione della attività quale promozione fuori sede dei servizi di investimento. Quanto al trattamento sanzionatorio, la Corte d'Appello ha ritenuto le sanzioni correttamente determinate nel pieno rispetto dei criteri di cui all'art. 11 della legge 689/1981, alla luce della cornice edittale prevista. 2 Contro tale decisione hanno proposto separati, ma identici ricorsi per cassazione, il P e la M (quest'ultima sia in proprio che nella veste di legale rappresentante della società AFX Capita! Market Limited) sulla base di quattro censure. Resiste con controricorso la Commissione Nazionale per le Società e la Borsa - CONSOB. Le parti hanno depositato memorie.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1-2 Col primo motivo si denunzia violazione e falsa applicazione degli artt. 32 paragrafo VIII della Direttiva 2004/39/CE;
267 del Trattato sul Funzionamento dell'Unione Europea;
degli artt. 14 comma II, 23, 41 comma III, 97 e 117 comma 1 della Costituzione. La critica investe il rigetto della censura con cui in sede di opposizione si lamentava la carenza di potere di controllo e ispettivo della Consob, richiamandosi le disposizioni della Direttiva 2004/39/CE sui Mercati degli Strumenti Finanziari (il cui acronimo inglese è MIFID), che attribuiscono alla sola Autorità del Paese di origine il potere di controllo e ispettivo sulle imprese di investimento costituite nel territorio di uno degli Stati membri e aventi la sede sociale, l'amministrazione centrale o il centro di attività principale all'interno dell'Unione Europea.I ricorrenti analizzano l'art. 32 del Considerando MIFID nonchè l'art. 32 paragrafo 7 della Direttiva ritenendo violato il principio dell'Home country contro!. Evidenziano la tassatività dei casi di vigilanza diretta nei confronti della succursali, nel caso in esame insussistenti, trattandosi di servizi di gestione portafogli e negoziazione svolti in regime di libera prestazione di servizi e non mediante la succursale di Milano. L'offerta fuori sede (ravvisata dalla Consob) è, secondo i ricorrenti, una modalità tecnica di svolgimento del servizio di negoziazione e collocamento e dunque non rientra nella attività demandata alla Succursale. Rilevano ancora che i provvedimenti assunti dalla Consob non riguardano gli obblighi in relazione ai quali la Direttiva MIFID attribuisce all'Autorità dello Stato ospitante un potere specifico (obblighi richiamati dagli artt. 19,21,22,25,27 e 28) e ribadiscono che nel caso di specie si tratta di attività svolta in regime di libero mercato. Ribadiscono la prevalenza del diritto comunitario rispetto alle disposizioni del T.U.F. (in particolare art. 10) e sottolineano il rischio di un doppio potere sanzionatorio. Col secondo motivo i ricorrenti deducono violazione e falsa applicazione degli artt. 61 e 62, paragrafo I, e 32 della Direttiva 2004/39/CE;
degli artt. 14 comma II, 23, 41 comma III, 97 e 117 comma 1 della Costituzione. Rilevano ancora che l'offerta fuori sede è da inserire nel novero dei servizi di negoziazione e gestione portafogli e che quindi si tratta nel caso in esame di servizi svolti dalla società in regime di libero mercato;
si soffermano quindi sul contenuto del "considerando n. 38" e osservano che nel caso in esame, in applicazione della regola Home country contro!, la Consob avrebbe potuto e dovuto limitarsi ad una segnalazione all'autorità titolare del potere di vigilanza sull'AFX, cioè alla CySEC. Ragionando diversamente, si assisterebbe ad una illegittima e illogica moltiplicazione di ispezioni, controlli e sanzioni che alla fine impedirebbero la creazione di un regime integrato di mercato unico.Queste due censure, da trattare unitariamente per il comune riferimento al tema dei poteri ispettivi e sanzionatori della Consob nei confronti di imprese di investimento straniere, sono entrambe infondate. La questione di diritto posta all'esame della Corte di Cassazione consiste nello stabilire se la Consob avesse o meno il potere di esercitare controlli sulla società di investimento AFX e se avesse il potere di applicare sanzioni in caso di riscontrate irregolarità, previa verifica di compatibilità della legislazione italiana (T.U.F.) con la disciplina comunitaria. Il Testo Unico della Finanza (Decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58) all'art. 10 comma 1 prevede che "la Banca d'Italia e la Consob possono, nell'ambito delle rispettive competenze e in armonia con le disposizioni comunitarie, effettuare ispezioni e richiedere l'esibizione dei documenti e il compimento degli atti ritenuti necessari presso i soggetti abilitati". Tra i soggetti abilitati rientrano anche "le imprese di investimento comunitarie con succursale in Italia" (v. art. 1 comma 1 lett. r). L'articolo 32 comma 7 della Direttiva 2004/39/CE stabilisce a sua volta che "spetta all'autorità competente dello Stato membro in cui la succursale è ubicata vigilare affinché i servizi prestati dalla succursale nel suo territorio ottemperino agli obblighi fissati dagli articoli 19, 21, 22, 25, 27 e 28 e dalle misure adottate in applicazione di tali disposizioni". Tale disposizione risponde all'opportunità, espressamente richiamata nel punto 32 della premessa, di "affidare all'autorità competente dello Stato membro ospitante la responsabilità di controllare l'osservanza degli obblighi specificati nella presente direttiva per qualsiasi operazione effettuata tramite una succursale nel territorio in cui quest'ultima è situata;
l'autorità dello Stato membro ospitante è infatti più vicina alla succursale ed è pertanto in una posizione migliore per individuare le infrazioni delle regole relative alle operazioni della succursale ed intervenire di conseguenza". Tale potere di controllo è attribuito - si legge sempre nel punto 32 della premessa "in deroga al principio in base al quale per le succursali l'autorizzazione, la vigilanza e il controllo dell'ottemperanza agli obblighi sono di competenza dell'autorità dello Stato membro di origine". Coordinando tali disposizioni risulta che la Consob, in base alla Direttiva, era ed è senz'altro abilitata a svolgere controlli sulla succursale italiana della società AFX per verificare il rispetto de"gli obblighi fissati dagli articoli 19, 21, 22, 25, 27 e 28 e dalle misure adottate in applicazione di tali disposizioni". Ciò premesso, si pone l'ulteriore problema di stabilire se le condotte addebitate potessero essere oggetto di controlli e sanzioni da parte della Consob senza violare le prescrizioni della Direttiva (l'addebito riguarda l'utilizzo per lo svolgimento dell'attività di promozione fuori sede dei propri servizi di investimento, di soggetti non iscritti all'albo dei promotori). La risposta da dare al quesito è anch'essa positiva e la si trae proprio dall'articolo 38 della premessa della citata MIFID in cui si puntualizza che "le condizioni per l'esercizio di attività al di fuori dei locali dell'impresa di investimento (vendita porta a porta) non dovrebbero essere disciplinate dalla presente direttiva". Nel caso in esame, la Corte d'Appello ha accertato che l'attività svolta dagli introducing brokers integrava attività di "promozione fuori sede dei servizi di investimento complessivamente offerti da AFX" ed ha dato conto di tutti gli elementi di fatto da cui ha tratto tale convincimento (possesso da parte degli introducing brokers di documentazione contrattuale da sottoporre ai clienti, contenuto delle dichiarazioni acquisite agli atti: v. pagg. 8 e ss del provvedimento impugnato per una puntuale ricostruzione del passaggio motivazionale). Un tale accertamento adeguatamente motivato non è però sindacabile in questa sede (anche perché il vizio motivazionale non sarebbe neppure più denunziabile ai sensi della nuova formulazione dell'art. 360 n. 5 cpc) e quindi la critica sulla ricostruzione del fatto operata dal giudice di merito non coglie nel segno.Ulteriore conseguenza è l'assenza, nel caso in esame, di profili di incompatibilità tra la normativa nazionale (T.U.F.) e quella comunitaria che - lo si ripete - per il tipo di attività riscontrata dal giudice di merito non dovrebbe trovare ingresso, proprio in considerazione della considerazione n. 38 della Direttiva 2004/39/CE. La decisione impugnata appare dunque giuridicamente corretta nella parte in cui ha confermato la legittimità dei poteri ispettivi e sanzionatori della Consob. 3 Col terzo motivo si denunzia violazione e falsa applicazione degli artt. 9 e 11 della legge n. 689/1981, 190 e 195 TUF, nonché dell'art. 6 par. 1 della Convenzione CEDU e dell'art. 4 del Protocollo n.