Cass. civ., sez. IV lav., sentenza 29/04/2004, n. 8270

Aula 'A' M REPUBBLICA ITALIANA 082 70 /04 IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SU d etto

SEZIONE LAVORO

Lavoro Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: - Presidente Dott. S S R.G.N. 31302/01 Dott. Paolino DELL'ANNO - Consigliere- 3979/02 . 15912 Dott. F R Consigliere Cron Dott. A D R Consigliere Rep. Dott. M L T - Rel. Consigliere Ud. 05/12/03 ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: AMA AZIENDA MUNICIPALE AMBIENTE S.P.A., in persona legale rappresentante pro tempore, elettivamentedel 172, presso lo domiciliato in ROMA VIA GERMANICO studio dell'avvocato M O, che 10 rappresenta e difende, giusta delega in atti; - ricorrente contro LISI F; intimato 7 e sul 2° ricorso n° 01/02/3979 proposto da: F, elettivamente domiciliato in ROMA VIA2003 LISI 6433

LIVORNO

42, presso lo studio dell'avvocato PEPPINO -1- LONETTI, che lo rappresenta e difende, giusta delega in atti; : - controricorrente e ricorrente incidentale nonchè contro AZIENDA MUNICIPALE AMBIENTE S.P.A., in personaAMA 1 del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in

ROMA VIA GERMANICO

172, presso lo studio dell'avvocato M O, che 10 rappresenta e difende, giusta delega in atti; - controricorrente al ricorso incidentale avverso la sentenza n. 40900/00 del Tribunale di ROMA, depositata il 19/12/00 R.G.N. 35055/95; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 05/12/03 dal Consigliere Dott. Maura LA TERZA; udito l'Avvocato M O; udito l'Avvocato LONETTI PEPPINO; udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Maurizio VELARDI che ha concluso per l'accoglimento del ricorso principale;
assorbito il ricorso incidentale. -2- SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Con ricorso al P retore del lavoro di Roma de 1 10 febbraio 1993 Lisi Francesco, assunto nel 1976 dal Comune di Roma e addetto presso il servizio in economia di nettezza urbana, esponeva che con delibera del Comune n. 689 del 1983 era stata decisa la trasformazione di detto servizio in azienda municipalizzata e quindi con delibera dello stesso Consiglio del dicembre 1984 era stato trasferito dal primo gennaio 1985 alle dipendenze della ne o costituita a zienda. D edotta l'applicabilità dell'art. 2112 cod. civ., affermava, per quanto ancora interessa, di avere diritto alle differenze del compenso corrispostogli per lavoro straordinario festivo diurno e notturno, che scaturivano dalla inclusione degli scatti di anzianità maturati presso il al Comune, nonché omesso pagamento per le festività cadenti di domenica. Costituitasi l'azienda che si opponeva a tutte le domande, contestando in particolare la configurabilità del trasferimento d'azienda e quindi l'applicabilità dell'art. 2112 cod. civ., il Pretore, con sentenza del 24 novembre 1994 accoglieva solo la domanda intesa alle differenze retributive per le festività cadenti di domenica. Sull'appello del Lisi,il locale Tribunale, con sentenza non definitiva del 17 febbraio 2000, riformava parzialmente la statuizione di primo grado, dichiarando l'unicità del rapporto di lavoro e condannando l'azienda al pagamento delle differenze per lavoro straordinario e per lavoro festivo, dovendo essere compresi gli scatti di anzianità maturati al primo gennaio 1995. Indi, con sentenza definitiva n. 40900 del 2000, il Tribunale condannava l'azienda al pagamento di lire 1.972.755 per i suddetti titoli. Per quanto ancora interessa in questa sede, i Giudici di merito - escluso che fosse stata espressa la volontà del Comune di risolvere il rapporto e che vi fosse stato un atto di assunzione dell'Amnu ed esclusa altresì qualsiasi soluzione di continuità della prestazione lavorativa - affermavano essere avvenuto un trasferimento d'azienda, fattispecie che ricorre in tutti i casi in cui ferma restando l'organizzazione del complesso di beni, si abbia sostituzione del titolare, e ciò a prescindere dal mezzo giuridico con cui tale sostituzione si realizza. Nella specie era incontestato che il complesso di beni era rimasto immutato, n on era rilevante il fatto che i soggetti interessati non rivestissero la qualità di imprenditori, né la successione derivava da un provvedimento di concessione amministrativa (nel quale caso la giurisprudenza : escludeva l'applicabilità dell'art. 2112 cod. civ.), perché lo svolgimento del servizio era rimasto pur sempre nell'ambito dell'Ente territoriale, pur essendo gestito da un diverso ed autonomo centro di imputazione quale l'azienda speciale. Dalla unicità del rapporto di lavoro il Tribunale faceva discendere il diritto al computo degli scatti di anzianità maturati alle dipendenze del Comune, sia nel compenso per lavoro straordinario prestato, sia nel compenso per lavoro festivo, giacché il CCNL disponeva rispettivamente agli articoli 28 e 29 che la retribuzione da prendere a base era comprensiva degli scatti di anzianità. Il Tribunale escludeva invece che il compenso per lavoro svolto nelle festività W dovesse comprendere il cd. salario individuale di anzianità in godimento, perché non contemplato dal contratto collettivo e non spettante neppure per disposizione legale, ossia ai sensi dell'art. 5 della legge n. 260 del 1949, come sostituito dalla legge n. 90 del 1954. Detta disposizione infatti impone di fare riferimento alla "normale retribuzione di fatto giornaliera, compreso o gni elemento accessorio” e quindi ad una nozione onnicomprensiva, ma solo per la determinazione di quanto spettante nelle festività non lavorate, e non anche ai fini del compenso del lavoro prestato nelle medesime festività, per il quale provvede il secondo comma del citato art. 5, il quale dispone che "oltre al predetto trattamento...., la retribuzione per le ore effettivamente prestate, con la maggiorazione per il lavoro festivo", per cui, il Tribunale concludeva, c hela retribuzione su cui applicare la maggiorazione e ra quella stabilita dal contratto collettivo, il quale, nella specie, non contemplava il cd. salario individuale di anzianità. Avverso le due sentenze l'Ama, Azienda Municipale Ambiente spa, propone ricorso affidato a due motivi. Resiste il Lisi con controricorso e ricorso incidentale affidato ad un unico motivo, cui ha risposto l'Ama con controricorso. 2 Entrambe le parti hanno depositato memoria. MOTIVI DELLA DECISIONE ! Va preliminarmente disposta la riunione dei ricorsi, in quanto proposti avverso le medesime sentenze ex art. 335 cod. proc. civ. Con il primo motivo del ricorso principale si denunzia violazione e falsa applicazione dell'art. 233 RD n. 383 del 1934 e difetto di motivazione, perché l'avvenuta risoluzione del rapporto di lavoro con il Comune sarebbe dimostrata dalla delibera del Consiglio comunale n. 4749 del 1984 - divenuta definitiva perché mai impugnata con cui era stato soppresso il ruolo degli operai addetti alla Nettezza - p Urbana, con il che si sarebbe determinata ope legis l'estinzione del rapporto, come previsto dalla citata disposizione del 1934, e come comprovato anche dal fatto che era stato pagato dall'Inadel il premio di fine servizio. Con il secondo motivo si denunzia violazione e falsa applicazione dell'art. 2112 cod. civ., correlato all'art. 2555 cod. civ. ed all'art. 2 RD 2578 del 1925, dovendo essere escluso il trasferimento d'azienda per il fatto che il passaggio si era determinato da un rapporto di tipo pubblicistico (quello con il Comune di Roma) ad un rapporto di tipo privatistico (Azienda Municipalizzata), e quindi non già tra soggetti svolgenti attività imprenditoriale. Il passaggio del Lisi alla nuova azienda aveva origine non già in un contratto di cessione d'azienda, ma in un atto a mministrativo. S arebbe quindi errata la sentenza che, riconosciuta l'esistenza di un trasferimento d'azienda, aveva condannato essa ricorrente alle differenze per compenso lavoro straordinario e festivo derivanti dalla inclusione degli scatti di anzianità maturati presso il Comune di Roma. Il ricorso principale è fondato. Occorre prendere le mosse dalla direttiva comunitaria 77/187/CEE, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento di imprese, di stabilimenti o di parti di 3 stabilimenti. E' noto che all'epoca del trasferimento del Lisi, primo gennaio 1985, la direttiva non era stata ancora recepita nel nostro ordinamento, giacché il recepimento avvenne solo ad opera della legge 29 dicembre 1990 n. 428. All'epoca vigeva quindi 1 solo l'art. 2112 cod. civ.. Non vi è dubbio che le disposizioni dell'ordinamento interno, devono essere interpretate in modo il più possibile conforme alle norme comunitarie. Si tratta della cd. interpretazione adeguatrice che va ricercata ogni volta ove possibile, ove cioè il tenore della norma interna non si trovi in insanabile contrasto con quella comunitaria. Nella specie la disposizione da applicare è l'art. 2112 cod. civ. che non fa alcun riferimento all'atto in forza del quale il trasferimento d'azienda viene attuato, limitandosi l'ultimo comma del testo vigente al momento dei fatti di causa, a precisare che le medesime disposizioni si applicano anche in caso di usufrutto e di affitto di azienda. La giurisprudenza di legittimità interpretò detta disposizione (cfr. tra le tante Cass.n. 9764 del 25 luglio 2000) come inapplicabile nei casi in cui, come quello di specie, il trasferimento d'azienda derivi non da attività negoziale dei privati, ma avvenga in forza di un provvedimento autoritativo. Detto orientamento si pone però in contrasto con la direttiva comunitaria secondo l'interpretazione fornita dalla Corte di Giustizia. Ed infatti, con la sentenza 14 settembre 2000 n. C-343/98 la Corte di Giustizia dell'Unione Europea si è pronunciata proprio sulla questione - sottopostale dal Pretore di Pinerolo (sia pure con riguardo ad una fattispecie diversa, ossia quella disciplinata dalla legge n.58 del 1992, ma avente analogia con la fattispecie in esame) al riguardo statuendo che l'art.1, n.1 della direttiva stessa “.. deve essere interpretato nel senso che quest'ultima può applicarsi ad una situazione in cui un ente che gestisce servizi di telecomunicazioni ad uso pubblico ed è gestito da un ente pubblico integrato nell'amministrazione dello Stato costituisce oggetto, a seguito di decisioni delle pubbliche amministrazioni, di un trasferimento a titolo oneroso, sotto forma di una concessione amministrativa, ad una società di diritto privato costituita 4 da un altro ente pubblico che ne detiene tutte le azioni. Occorre tuttavia che le persone coinvolte in siffatto trasferimento siano state inizialmente tutelate in quanto lavoratori in base al diritto nazionale nell'ambito del diritto del lavoro..". In sostanza, con tale decisione interpretativa, la Corte di Giustizia ha, per un verso, affermato l'innovativo principio che nella fattispecie individuata dalla direttiva 77/187 CEE rientra anche il trasferimento di attività e di servizi attuato da un ente che fa parte integrante della pubblica amministrazione, quale che sia il mezzo tecnico giuridico utilizzato, e quindi anche se esso risulti da de cisioni u nilaterali N delle pubbliche amministrazioni e non da un concorso di volontà (per il che deve ritenersi superato il pregresso orientamento di questa Corte che escludeva, come già detto, l'applicabilità della disciplina dell'art.2112 al trasferimento attuato in forza di provvedimento autoritativo e non di atto negoziale). Per altro verso, tuttavia, la Corte di Giustizia ha chiarito che la direttiva intende tutelare la continuità del rapporto di lavoro, nel trapasso dall'una all'altra gestione, soltanto con riguardo a quei soggetti che siano già ("inizialmente") titolari di un rapporto della stessa natura di quello che viene a costituirsi con l'impresa acquirente. Non quindi nel caso di persone che, al momento del trasferimento, non siano tutelati in quanto lavoratori in base alle norme nazionali in materia di diritto del lavoro, per essere soggetti ad uno statuto di diritto pubblico. Non essendovi dubbio nella specie che il Lisi, in quanto dipendente comunale, riceveva il trattamento previsto per gli impiegati pubblici, si deve concludere che la direttiva non è applicabile;
da ciò discende l'erroneità della sentenza impugnata che andando di contrario avviso, ha ritenuto che proprio in forza dell'art. 2112 cod. civ. il Lisi avesse diritto a conservare, e quindi ad includere nel compenso per lavoro straordinario e festivo, gli scatti di anzianità maturati per il lavoro svolto alle dipendenze del Comune di Roma fino al 31.12.1984. Il ricorso principale va quindi accolto con conseguente cassazione della sentenza impugnata. Non è possibile emettere una decisione nel merito, perché per quanto riguarda il computo del compenso per lavoro straordinario era stata articolata dal Lisi 5 una domanda subordinata. Ed infatti in caso di rigetto della pretesa al computo comprensivo degli scatti di anzianità pregressi, si chiedeva che venisse attribuita in via equitativa la maggiorazione del 10%, domanda che il Tribunale non ha r esaminato, essendo stata assorbita dall'accoglimento della domanda principale. Con il ricorso incidentale il Lisi denunzia violazione e falsa applicazione dell'art. 5 della legge del 27-5-1949, come modificato dall'art. 1 della legge del 31-5-1954,n. n. 90 · Violazione del'art. 1290 e dell'art. 3 della stessa legge del 31-5-1954, - Violazione e falsa applicazione di delle preleggi e dell'art. 112 cod. proc. civ. norme di diritto (art. 360, n.ro 3 e 5, del cod. proc. civ.). La doglianza concerne il mancato computo del salario individuale di anzianità e delle quote delle mensilità aggiuntive nel compenso delle prestazioni svolte nelle giornate festive nazionali ed infrasettimanali, avendo erroneamente il Tribunale affermato che la contrattazione non prevedeva il calcolo del lavoro festivo su base retributiva onnicomprensiva. Il motivo e' infondato, non essendovi motivi, nonostante la copiosità de lle N argomentazioni svolte dal ricorrente incidentale, per discostarsi dall'orientamento già espresso da questa Corte (cfr. tra le tante Cass. n. 9764 dell'11 luglio 2000). Si osserva come la richiesta "della differenza del compenso delle prestazioni lavorative effettuate nelle giornate festive nazionali ed infrasettimanali" si fondi su una lettura erronea del dato normativo, su un richiamo improprio al concetto di onnicomprensivita', nonche' su un equivoco di fondo relativo alla stessa definizione della retribuzione spettante per lavoro festivo. Come affermato da questa Corte, infatti, "il criterio, di onnicomprensivita' della retribuzione adottato in tema di festivita' infrasettimanali dall'art. 5 della legge 27 maggio 1949 n. 260, modificato dall'art. 1 della legge 31 marzo 1954 n. 90, si riferisce al compenso stabilito per il solo fatto della ricorrenza della festivita' (primo comma del citato art. 5) e non riguarda il compenso spettante (ai sensi del secondo comma dello stesso art. 5) "per le ore di lavoro effettivamente prestate" il quale, essendo istituto contrattuale rimesso all'autonomia delle parti, salvo il 6 εες 'Ν 24-8-11 30011 ΝΤΙΞΟ OI AVT O SNES IV OLLING O VSSVL VIDS INDO VOI OLL 10 '