Cass. civ., SS.UU., ordinanza 15/03/2023, n. 07574

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 2552-2022 proposto da: POLYGON S.P.A., già TECNOLOGIE SANITARIE S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA,

VIA SABOTINO

2/A, presso lo studio dell'avvocato V V, che la rappresenta e difendeunitamente all’avvocato B S;
-ricorrente -

contro

ALTHEA ITALIA S.P.A., in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA,

PIAZZA SAN LORENZO IN

Ric. 2022 n. 02552 sez. SU -ud. 13-12-2022 -2-

LUCINA

26, presso lo studio dell'avvocato S S D, che la rappresenta e difende;
-controricorrente - nonchè

contro

INNOVAPUGLIA S.P.A., REGIONE PUGLIA, AZIENDA OSPEDALIERA UNIVERSITARIA CONSORZIALE POLICLINO DI BARI, AZIENDA SANITARIA LOCALE BARI, AZIENDA OSPEDALIEROUNIVERSITARIA OSPEDALI RIUNITI DI FOGGIA;
-intimati – avverso la sentenza n. 7482/2021 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il10/11/2021. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 13/12/2022 dal Consigliere ANTONELLA PAGETTA.

FATTI DI CAUSA

1. Althea Italia S.p.A. (di seguito anche “Althea”) agiva ai sensi dell’art. 117 cod. proc. amm. per la declaratoria di illegittimità del silenzio inadempimento serbato da InnovaPuglia S.p.A. in ordine al procedimento di verifica della assenza di cause diesclusione di cui all'art. 80 d.lgs. n. 50/2016 in capo a Tecnologie Sanitarie S.p.A. (di seguito anche “T.S.”) risultata aggiudicataria dei Lotti nn. 2 e 5 in relazione alla gara a procedura aperta per l’affidamento dei servizi integrati per la gestione di apparecchiature elettromedicali delle aziende Sanitarie della Regione Puglia indetta dalla società InnovaPuglia quale Soggetto aggregatore dell’ente Regione.

2. Dopo l’aggiudicazione, nelle more della stipula dei contratti con le singole Aziende sanitarie, la seconda classificata, Althea Italia S.p.A. aveva, infatti, sollecitato l’ulteriore verifica Ric. 2022 n. 02552 sez. SU -ud. 13-12-2022 -3- dell’assenza in capo a Tecnologie Sanitarie S.p.A. di cause di esclusione di cui all’art. 80 d.lgs. 50/2016, motivando la richiesta in ragione di vicende penalmente rilevanti apprese da organi di stampa dopo l’aggiudicazione;
tali vicende coinvolgevano figure apicali della società aggiudicataria la quale, inoltre, era risultata esclusa da altra gara, indetta dalla stazione unica appaltante della Regione Calabria, per essere stata attinta da un procedimento per illecito ex art. 25, comma 2, d.lgs. n. 231/01 in relazione agli artt. 110, 319, 319-bis, 32 c.p.

3. Il T.A.R. Puglia dichiarava il ricorso inammissibile.

4. Il Consiglio di Stato, in accoglimento dell’appello proposto da Althea, in parziale riforma della sentenza del T.A.R. Puglia, ha ordinato ad InnovaPuglia S.p.A. di provvedere, nei sensi di cui in motivazione, con atto espresso, entro e non oltre 30 giorni dalla comunicazione/notificazione della decisione. La statuizione di accoglimento è stata fondata sulla considerazione che il procedimento attivato da InnovaPuglia S.p.A., in seguito alla sollecitazione di Althea, non costituiva esercizio di poteri di autotutela da parte del Soggetto aggregatore bensì espressione del principio, avente fondamento normativo nell’art. 80 comma 6 d. lgs. n. 50/2016 (cd. Codice degli appalti pubblici), alla stregua del quale si rendeva doveroso il controllo da parte del Soggetto aggregatore del possesso continuativo e quindi anche dopo l’aggiudicazione, dei prescritti requisiti in capo all’aggiudicatario;
poiché il procedimento avviato da InnovaPuglia non aveva avuto conclusione alla Amministrazione era ordinato di provvedere in maniera espressa nel termine di 30 giorni;
secondo il giudice amministrativo era infatti da escludere che alcuni atti successivi all’attivazione del procedimento (quali la nota in data 26.10.2020 di “rettifica dell’aggiudicazione” e la nota del 3.11.2020 con la quale la Ric. 2022 n. 02552 sez. SU -ud. 13-12-2022 -4- stazione appaltante dava comunicazione agli enti contraenti con l’aggiudicataria dell’avvenuta verifica dei requisiti in capo al soggetto aggiudicatario e le note del 18.11.2020 e del 24.11.2020 con le quali InnovaPuglia confermava alle stesse di poter proseguire nella contrattualizzazione con T.S. in assenza di “giustificati motivi ostativi”), potessero interpretarsi come atti di definizione, anche implicita, del procedimento di verifica.

5. Polygon S.p.A. (di seguito “Polygon”), già Tecnologie Sanitarie S.p.A., ha proposto ricorso per la cassazione della sentenza del Consiglio di Stato denunziando eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera riservata all’Amministrazione e al Giudice ordinario, sulla base di quattro motivi. Althea Italia s.p.a. ha resistito concontroricorso.

6. InnovaPuglia S.p.A, Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari;
Azienda Sanitaria Locale Bari, Regione Puglia e Azienda Ospedaliero Universitaria Ospedali Riuniti di Foggia non hanno svolto attività difensiva. Polyigon e Althea hanno entrambe depositato memoria ai sensi dell’art. 380 bis.

1. cod. proc. civ. .

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo di ricorso parte ricorrente deduce: Difetto assoluto di giurisdizione. Sconfinamento nel merito riservato alla Pubblica Amministrazione. Incoercibilità dell’azione amministrativa sulla verifica dei requisiti di gara in quanto discrezionale , censurando la sentenza impugnata per avere ritenuto coercibile il procedimento di verifica del possesso dei requisiti per l’aggiudicazione con l’azione ex ’art. 117 cod. proc. amm. avverso il silenzio inadempimento;
tanto aveva determinato un’indebita ingerenza del Giudice amministrativo nelle valutazioni discrezionali rimesse alla Amministrazione quale Stazione Appaltante ai sensi dell’art. 80 co. 5^ lett. c), d. Ric. 2022 n. 02552 sez. SU -ud. 13-12-2022 -5- lgs n. 50/2016 . In particolare, parte ricorrente contesta la esistenza di un obbligo giuridico da parte dell’Amministrazione di provvedere in relazione a qualsiasi segnalazione di sollecito al riesame dei requisiti soggettivi degli aggiudicatari e di concludere il relativo procedimento ed in questa prospettiva nega la giuridica possibilità dell’impugnazione del silenzio rifiuto. Sostiene che al di là della qualificazione datane dal Consiglio di Stato il procedimento attivato dall’Amministrazione costituiva espressione dei poteri di autotutela e che anche a volerlo qualificare come autentico procedimento amministrativo e non come “fase istruttoria” di un eventuale procedimento in autotutela, esso rivestiva natura pienamente discrezionale non solo sul quomodo ma anche sull’ an , stante l’insussistenza di qualsivoglia obbligo di legge.