Cass. pen., sez. I, sentenza 16/03/2022, n. 08862

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto dal Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Milano avverso l'ordinanza del 13/07/2021 della Corte di assise di Milano nel procedimento a carico di ER LU, nato a [...] il [...] visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal componente AC Rocchi;
lette le richieste del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Fulvio Baldi, che ha concluso chiedendo l'annullamento con rinvio dell'ordinanza impugnata o, in subordine, la rimessione alle Sezioni Unite.

RITENUTO IN FATTO

1.1. Con l'ordinanza indicata in epigrafe, la Corte di assise di Milano dichiarava estinta la pena detentiva di anni 27 di reclusione inflitta a LU ER con la sentenza della stessa Corte del 13/12/1988, divenuta irrevocabile 1'8/4/1991. Nell'istanza, la difesa di ERi aveva rimarcato ìl decorso del termine di anni 30 dalla data di irrevocabilità della sentenza di condanna, sottolineando l'inesistenza di cause che impedissero la declaratoria di estinzione della pena in forza dell'art. 172, settimo comma, cod. pen.

1.2. Nel parere sull'istanza, il Procuratore della Repubblica aveva confermato di avere emesso il 22/7/2008 l'ordine di esecuzione per la pena residua di anni 16, mesi 11 e giorni 1 di reclusione, in rettifica del precedente provvedimento di unificazione di pene concorrenti adottato il 28/3/1995, essendo intervenuta declaratoria di estinzione per decorso del tempo della pena inflitta per i restanti delitti;
riferiva che la pena oggetto del primo provvedimento di esecuzione di pene concorrenti (che, negli anni, aveva subìto delle modifiche), non era mai stata eseguita, in conseguenza delle vane ricerche del condannato. Il Procuratore della Repubblica segnalava, peraltro, che la declaratoria di estinzione delle pene inflitte per i delitti dichiarata con l'ordinanza del 22 luglio 2008 non teneva conto che, nella sentenza irrevocabile, ERi era stato condannato per due omicidi (rispettivamente di NI SA e di AN AM), cosicché doveva escludersi che, nella frazione di pena dichiarata estinta per decorso del tempo, fosse compresa anche la pena inflitta a titolo di aumento per continuazione con riferimento all'omicidio AM (nel calcolo della pena, l'omicidio SA era stato ritenuto il delitto più grave e la pena base era stata fissata in anni 23 di reclusione, con un aumento di anni 2 di reclusione per la continuazione con l'omicidio AM e di altri anni 2 di reclusione per i restanti reati). Secondo il Pubblico Ministero, quindi, l'ordinanza del 22/7/2008 doveva essere interpretata nel senso che non si riferiva alla pena inflitta a titolo di aumento per la continuazione per l'omicidio AM, delitto per il quale il termine di estinzione della pena per decorso del tempo era trentennale (art. 172, primo comma, cod. pen.). Sussistendo, quindi, una preclusione "debole" rispetto all'ordinanza emessa dal giudice dell'esecuzione, il Procuratore della Repubblica sosteneva che la declaratoria di estinzione della pena di anni 4 di reclusione (anziché di anni 2 di reclusione, corrispondente alla pena inflitta a titolo di aumento per la continuazione per i delitti diversi dai due omicidi) fosse frutto di un errore di fatto derivante dal travisamento del dato storico;
detto travisamento emergeva anche dalla declaratoria di estinzione della pena di mesi uno di reclusione per il delitto di cui all'art. 303 cod. pen., senza tenere conto che la relativa condanna era già stata revocata, così come della declaratoria di estinzione della pena di anni 10 di reclusione inflitta a ER da altra sentenza, pronunciata senza tenere conto dell'effetto interruttivo costituito dall'arresto a fini estradizionali del condannato operato il 26/9/1985, con detenzione proseguita fino al 19/3/1986 e successivo nuovo arresto il 14/3/1990 fino al 28/3/1990. Il Pubblico Ministero aveva, quindi chiesto che, con riferimento alla pena di anni 27 di reclusione inflitta con la sentenza divenuta irrevocabile l'8/4/1991, fosse dichiarata estinta per decorso del tempo solo la frazione di anni 1 e mesi 11 di reclusione e che, quindi, la pena di anni 2 di reclusione inflitta per l'omicidio AM non fosse dichiarata prescritta. Con riferimento all'istanza di declaratoria di estinzione della pena inflitta per i due omicidi SA e AM, il Pubblico Ministero concordava sul termine trentennale, decorrente dalla data di irrevocabilità della sentenza di condanna (l'arresto a fini estradizionali di ER in relazione ad altre condanne non incideva sul decorso del termine, essendo intervenuto in epoca precedente alla data di irrevocabilità della sentenza in esecuzione). Peraltro, il Magistrato di sorveglianza di Milano aveva dichiarato delinquente abituale ER con ordinanza del 26/3/2021 e tale declaratoria impediva la declaratoria di estinzione del reato ai sensi dell'art. 172, settimo comma, cod. pen. Il giudice dell'esecuzione non poteva sindacare l'esistenza della condizione ostativa in presenza di un accertamento da parte del magistrato di sorveglianza;
inoltre, la dichiarazione di delinquenza, pur presupponendo la recidiva, non era ad essa equiparabile, giacché realizza un particolare status del condannato. Il Procuratore della Repubblica si opponeva, di conseguenza, alla declaratoria di estinzione della pena.

1.3. La Corte di assise di Milano dichiarava l'estinzione della pena con ordinanza del 10-11/5/2021;
avendo proposto ricorso per cassazione il Pubblico Ministero, questa Corte lo qualificava come opposizione. La Corte di Assise rigettava l'opposizione ricordando che il provvedimento del Magistrato di sorveglianza che aveva dichiarato la delinquenza abituale del condannato non era divenuto irrevocabile prima della scadenza del termine di estinzione della pena per decorso del tempo e, quindi, non l'aveva impedita. Il Pubblico Ministero, nell'opposizione aveva sostenuto che le condizioni che impediscono l'estinzione della pena previste dall'art. 172, settimo comma, cod. pen. operano purché perfezionate prima del decorso del termine di estinzione della pena, anche se dichiarate successivamente ad esso;
inoltre, aveva contestato la tesi secondo cui l'ordinanza del magistrato di sorveglianza aveva efficacia solo dopo essere divenuta irrevocabile. L'ordinanza della Corte di assise sottolineava l'eterogeneità delle ipotesi contemplate dall'art. 172, settimo comma, cod. pen., sostenendo che, mentre, con riferimento all'abitualità, ed in particolare a quella di cui all'art. 103 cod. pen., rilevava il momento in cui la stessa era affermata dal giudice, con riferimento alla recidiva era decisivo il momento in cui erano stati commessi i reati in contestazione. Non a caso, le Sezioni Unite avevano dichiarato la natura costitutiva della dichiarazione di abitualità ai sensi dell'art. 103 cod. pen. e le avevano attribuito un'efficacia ex nunc, ritenendo necessaria la sua irrevocabilità prima dell'entrata in vigore di un decreto che concedeva l'amnistia e che la negava ai delinquenti abituali. D'altro canto, la dichiarazione di abitualità emessa dal magistrato di sorveglianza non poteva essere ritenuta provvisoriamente esecutiva, attesa la sua natura costitutiva, non applicandosi il disposto dell'art. 666, comma 7, cod. proc. pen., dettato solo i provvedimenti propriamente esecutivi e non già quelli dichiarativi o costitutivi che intervengono a modificare lo status del reo. L'ordinanza non pronunciava sulle altre questioni sollevate dal Procuratore della Repubblica, sottolineando che la eventuale revoca di altri provvedimenti non avrebbe avuto effetto sul computo del tempo necessario all'estinzione della pena per decorso del tempo: si limitava, pertanto, a pronunciarsi sull'istanza del condannato.

2. Ricorre per cassazione il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Milano contestando, in un primo motivo di censura, la valutazione espressa dall'ordinanza impugnata secondo cui la dichiarazione di abitualità non era idonea ad impedire l'estinzione della pena per decorso del tempo ai sensi dell'art. 172, settimo comma, cod. pen., rilevando il momento in cui l'abitualità ex art. 103 cod. pen. è affermata dal giudice e non quello in cui sono stati commessi i delitti precedenti, come avviene per la recidiva. Il ricorrente deduce violazione dell'art. 172 cod. pen. e vizio di motivazione. La Corte aveva equiparato gli effetti della dichiarazione di abitualità nel giudizio di cognizione e nei giudizio di esecuzione. Nel processo di esecuzione, il fatto impeditivo della prescrizione rileva in quanto tale, indipendentemente dalla irrevocabilità della decisione. La Corte aveva ritenuto che gli effetti della dichiarazione di abitualità potessero prodursi solo al momento dell'irrevocabilità della relativa dichiarazione, che era intervenuta dopo la scadenza del termine trentennale di estinzione della pena per decorso del termine. Secondo il ricorrente, invece, l'adozione dell'ordinanza dichiarativa della delinquenza abituale da parte del Magistrato di Sorveglianza in data anteriore al decorso del termine impediva l'estinzione della pena. La contraria decisione della Corte di assise scardinava la sequenza temporale prevista dall'art. 172, settimo comma, cod. pen. norma che richiede esclusivamente che la condizione ostativa al maturarsi della prescrizione intervenga prima della scadenza del termine. In effetti, la declaratoria di abitualità dimostrava la manifestazione della proclività a delinquere del condannato nel termine per l'estinzione della pena e la sua immeritevolezza di avvantaggiarsi del beneficio. Secondo il ricorrente, si deve escludere che le varie cause impeditive della estinzione della pena elencate dall'art. 172, settimo comma, cod. pen., operino in maniera differente: le stesse operano dal momento in cui si è verificata la condizione impeditiva e non da quello in cui la condizione viene dichiarata. Per impedire l'estinzione della pena occorre, quindi, avere riguardo esclusivamente al momento immediatamente