Cass. civ., SS.UU., ordinanza 13/09/2018, n. 22411

ciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 3461-2017 proposto da: G L, PERNA ANTONIO, TRIVELLINI ROBERTO, elettivamente domiciliati in ROMA, VIA DEI

GANDOLFI

6, presso lo studio dell'avvocato I C, rappresentati e difesi dagli avvocati GIANFRANCO D'ANGELO ed ALESSANDRO DE ANGELIS;

- ricorrenti -

contro

PROCURATORE REGIONALE PRESSO LA SEZIONE GIURISDIZIONALE DELLA CORTE DEI CONTI PER LA REGIONE CAMPANIA, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA

BAIAMONTI

25;
- controrícorrente - nonché

contro

PROCURA GENERALE DELLA CORTE DEI CONTI, POLESE NELLO, PANICO SAVIANO;

- intimati -

per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n. 67259/2015 della CORTE DEI CONTI - SEZIONE GIURISDIZIONALE PER LA CAMPANIA. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 19/12/2017 dal Consigliere Dott. B V;
lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale dott. L S, il quale chiede che le Sezioni Unite dichiarino il difetto di giurisdizione della Corte dei conti. Rilevato che: L G, A P e R T propongono istanza di regolamento della giurisdizione, illustrata con memoria, in pendenza del giudizio di responsabilità contabile (r.g.n. 67259/15) promosso dal Procuratore regionale presso la sezione giurisdizionale della Corte dei conti per la Campania nei loro confronti (e di altri) in qualità di componenti del collegio sindacale dell'Ente Autonomo Volturno s.r.l. (di seguito, EAV), interamente partecipata dalla Regione Campania, con richiesta di condanna al risarcimento dei danni cagionati alla società per atti compiuti in violazione dei doveri di controllo facenti carico ai convenuti;
i ricorrenti chiedono che sia dichiarato il difetto di giurisdizione della Corte dei conti in favore di quella del giudice ordinario, in Ric. 2017 n. 03461 sez. SU - ud. 19-12-2017 -2- ragione della insussistenza dei presupposti per la configurabilità dell'EAV quale società in house della Regione Campania;
il Procuratore regionale presso la sezione giurisdizionale della Corte dei conti per la Campania resiste con controricorso, mentre gli altri intimati non svolgono attività difensiva.

Considerato che:

il regolamento ripropone la questione del riparto della giurisdizione in riferimento ai giudizi aventi ad oggetto l'azione di responsabilità nei confronti degli organi sociali e di controllo di una società di capitali partecipata da un ente pubblico;
la giurisprudenza di queste sezioni unite è ormai consolidata nell'affermazione dei seguenti principi;
in primo luogo, la partecipazione pubblica, anche totalitaria, di una società di capitali non radica la giurisdizione della Corte dei conti, la quale sussiste nei soli casi in cui sia prospettato un danno arrecato dal rappresentante della società partecipata al socio pubblico in via diretta (non, cioè, quale mero riflesso della perdita di valore della partecipazione sociale), o sia contestato al rappresentante del socio pubblico di aver colpevolmente trascurato di esercitare i propri diritti di socio, così pregiudicando il valore della partecipazione (cfr., per tutte, Cass., Sez. U., 19/12/2009, n. 26806 e 25/11/2013, n. 26283), o, infine, sia configurabile la speciale natura dello statuto legale di alcune società partecipate (cfr. Cass., Sez. U., 9/7/2014, n. 15594;
13/11/2015, n. 23306);
vi è, invece, la giurisdizione della Corte dei conti per la responsabilità degli organi sociali per danni cagionati al patrimonio delle società cosiddette in house providing, nelle quali, in ragione delle loro particolari caratteristiche, la distinzione tra socio pubblico e società non si realizza più in termini di alterità soggettiva (Cass., Sez. U., n. 26283 del 2013, cit.);
i requisiti per la configurabilità di una società in house e le Ric. 2017 n. 03461 sez. SU - ud. 19-12-2017 -3- modalità del loro accertamento sono i seguenti: a) il capitale sociale deve essere integralmente detenuto da uno o più enti pubblici per l'esercizio di pubblici servizi e lo statuto deve vietare la cessione delle partecipazioni a soci privati;
b) la società deve esplicare statutariamente la propria attività prevalente in favore degli enti partecipanti, in modo che l'eventuale attività accessoria non implichi una significativa presenza sul mercato e rivesta una valenza meramente strumentale;
c) la gestione sia per statuto assoggettata a forme di controllo analoghe a quelle esercitate dagli enti pubblici sui propri uffici - al punto che gli organi amministrativi della società vengano a trovarsi in posizione di vera e propria subordinazione gerarchica - e quindi con modalità e intensità di comando non riconducibili alle facoltà normalmente spettanti al socio in base alle regole del codice civile;
d) i detti requisiti devono sussistere tutti contemporaneamente e risultare da precise disposizioni statutarie, e la loro verifica deve essere svolta avendo riguardo al momento in cui risale la condotta ipotizzata come illecita (tra altre, oltre a Cass., Sez. U., n. 26283/13, cit., Cass., Sez. U., 10/3/2014, n. 5491;
26/3/2014, n. 7177;
24/3/2015, n. 5848;
13/4/2016, n. 7293;
8/7/2016, n. 14040;
22/12/2016, n. 26643 e n. 26644;
17/1/2017, n. 962;
18/1/2017, n. 1091;
27/12/2017, n. 30978);
tutto ciò ribadito, nella fattispecie, in base all'esame dello statuto sociale, allegato al ricorso nelle versioni succedutesi nell'epoca in cui sono stati tenuti i comportamenti addebitati ai ricorrenti (dal 2007 al 2011), deve osservarsi quanto segue: a) nello statuto approvato in data 31 ottobre 2002, era chiaramente insussistente il requisito sopra indicato sub a), in quanto l'art. 6, nel prevedere che «ciascun socio può trasferire la propria quota a terzi, anche estranei alla società, ma spetta agli altri soci il diritto di prelazione nei limiti e con le modalità seguenti (...)», non escludeva affatto l'ammissione della partecipazione di soci privati;
Ric. 2017 n. 03461 sez. SU - ud. 19-12-2017 -4- b) nella versione approvata il 30 ottobre 2007 (rimasta invariata, per quanto qui interessa, anche a seguito delle modifiche deliberate nel 2008 e nel 2012), il predetto requisito soggettivo è stato introdotto, poiché il nuovo testo dell'art. 6 stabilisce che «le quote della società possono essere trasferite solo a soggetti pubblici» (con eliminazione, peraltro, del meccanismo di prelazione prima previsto);
c) occorre, pertanto, passare a verificare la presenza della condizione sopra indicata sub b);
d) al riguardo, l'art. 3 dello statuto contempla, nell'oggetto sociale, tra l'altro, «l'attività di gestione e distribuzione dell'illuminazione», «l'attività di servizi di ingegneria e formazione, ivi comprese le attività di studio e ricerca nel settore logistico», «l'acquisto, la costruzione, la gestione, la valorizzazione delle infrastrutture di trasporto delle tecnologie e del materiale rotabile ferroviario e automobilistico»;
ed è assente qualsiasi previsione limitativa dell'attività in favore della Regione o prescrizione dell'obbligo di rispettare il criterio della prevalenza;
e) in virtù della giurisprudenza di queste sezioni unite sopra indicata, la sussistenza del requisito in esame deve essere negata: è previsto, infatti, l'esercizio di molteplici attività diversificate, con la massima libertà gestionale e la possibilità di coordinare le iniziative con altri enti e aziende fornitori di servizi pubblici, lasciando spazio - deve ritenersi - all'operatività in regime di libero mercato (cfr., in particolare, Cass., Sez. U., nn. 7293, 26643 e 26644 del 2016, 1091 del 2017, citt.);
in conclusione, e restando superfluo l'esame dell'esistenza del terzo requisito, cioè quello del controllo analogo, stante la necessaria contemporanea presenza di tutti quelli prescritti, deve escludersi che l'EAV possa essere qualificato come società in house;
ne consegue, in conformità alle conclusioni del pubblico ministero, il difetto di giurisdizione della Corte dei conti;
Ric. 2017 n. 03461 sez. SU - ud. 19-12-2017 -5- non v'è luogo a provvedere sulle spese, in ragione della qualità di parte solo in senso formale del Procuratore presso la Corte dei conti.