Cass. pen., sez. V trib., sentenza 25/09/2018, n. 41421

la seguente SENTENZA sui ricorsi proposti da: DI L R nato a ROMA il 09/02/1971 S STEFANIA nato a ORVIETO il 24/06/1966 avverso la sentenza del 09/06/2016 della CORTE APPELLO di ROMAvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere A F;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore PERLA LORI che ha concluso chiedendo Il Proc. Gen. conclude per l'annullamento senza rinvio, per intervenuta prescrizione udito il difensore Il difensore della parte civile, avv. DE C, difensore della MANPOWER S.P.A., chiede l'inammissibilità dei ricorsi. Deposita conclusioni e nota spese;
L'avv. B e l'avv. ZTI difensori di DI LUZIO, si riporta ai motivi del ricorso ed insistono sull'accoglimento del ricorso L'avv. M, difensore di S, si riporta ai motivi di ricorso

RITENUTO IN FATTO

1. Con sentenza emessa in data 9 giugno 2016 la Corte di Appello di Roma ha confermato l'accertamento della penale responsabilità di D L R e S S per i delitti di cui agli artt. 110, 56, 323 c.p. e 476 c.p.. Agli imputati è stato contestato che, in violazione degli artt. 18 comma 1° D.L. 112/2008 e 35 comma 30 dlgs 165/2001, in concorso tra loro, nel corso della procedura di selezione espletata dalla società Manpower s.p.a. su incarico di Met.ro s.p.a. per l'assunzione di personale con qualifica di macchinista e di operatore qualificato manutentore, intenzionalmente, il D L in qualità di direttore del personale di Met.ro, facendo consegnare alla S, responsabile per conto di Met.ro della procedura selettiva, un foglio contenente i nominativi di soggetti da favorire indebitamente all'esito della procedura selettiva e facendo pressioni sulla S affinché alterasse la graduatoria di merito inserendo in posizioni utili i nominativi indicati dal Di Luzío e facendo pubblicare la graduatoria sul dito di Manpower, compivano atti idonei diretti in modo non equivoco a procurare ai soggetti indebitamente inseriti in graduatoria l'ingiusto vantaggio patrimoniale derivante dall'assunzione presso Met.ro in danno dei soggetti utilmente collocati in graduatoria nonché un danno all'immagine di Manpower, non riuscendo nell'intento per l'annullamento in autotutela della procedura selettiva da parte di Mwet.ro. I prevenuti sono stati altresì imputati di falso per aver in concorso alterato la graduatoria di merito, il D L indicando i nominativi da inserire indebitamente in posizioni utili e la S manomettendo materialmente la graduatoria e facendola pubblicare.

2. Con atto sottoscritto dal loro difensore hanno separatamente proposto ricorso per cassazione gli imputati affidandolo ai seguenti motivi.

2.1. Con il primo motivo a firma dell'avv. Prof. Zanotti, il ricorrente D L ha dedotto violazione di norme processuali stabilite a pena di nullità, inutilizzabilità inammissibilità o decadenza, in relazione agli artt. 191 e 234 e 391 nonies c.p.p. Lamenta il ricorrente che i giudici di merito hanno ritenuto pienamente utilizzabile la registrazione riproduttiva delle dichiarazioni rese, senza il preventivo consenso, dalla coimputata S in sede di procedimento disciplinare, ritenendosi che la registrazione non sia riconducibile alla nozione di intercettazione, ma a quella di memorizzazione fonica di un fatto storico, e quindi non soggetta ai limiti imposti dal codice ai fini dell'utilizzabilità delle intercettazioni. La raccolta delle dichiarazioni rese dalla Srgi in sede di audizione disciplinare, effettuata senza il preventivo consenso, è da intendersi come trattamento di dati personali ed è avvenuta in violazione dell'art. 23 del codice in materia di protezione dei dati personali. Peraltro, la registrazione è avvenuta al di fuori e prima dell'inizio del procedimento penale e per finalità ad esso estranee, con ciò escludendosi l'operatività dell'art. 24 del decreto n. 196/2003, che include i casi in cui, per ragioni di giustizia, il trattamento dei dati personali correlati alla trattazione giudiziaria di affari e controversie può essere effettuato senza il consenso.

2.2. Con il secondo motivo è stata dedotta violazione di legge nonché vizio di motivazione con riferimento al tentato abuso d'ufficio. Lamenta il ricorrente che la sua condotta di aver annullato il concorso è stata idonea ad interrompere la condotta criminosa o comunque ad impedire l'evento e quindi integra la desistenza. Il ricorrente avrebbe infatti potuto continuare nell'azione delittuosa e, stante la provvisorietà della graduatoria, cercare di agevolare i candidati con altre modalità, oppure rimanere inerte senza contribuire ad eliminare le conseguenze della condotta. L'imputato ha dimostrato di aver volontariamente abbandonato il proposito criminoso e la volontà di annullare la selezione si è determinata prima in capo al D L, cui poi hanno aderito i vertici di Manpower.

2.3. Con il terzo motivo è stata dedotta violazione di legge nonché vizio di motivazione con riferimento alla falsità materiale commessa da pubblico ufficiale. Sostiene il ricorrente che l'appiattimento delle società in house sugli enti pubblici, con tutto ciò che ne consegue in ordine alla responsabilità dei soggetti che vi operano, non è scontata ed automatica. Afferma che le società a partecipazione pubblica sono persone giuridiche private in mano pubblica operanti in regime di diritto privato. La partecipazione pubblica si traduce nel controllo totale o parziale realizzato dallo stato o da altro ente locale nei confronti di in'impresa privata mediante un ente pubblico denominato ente di gestione, ma è solo l'attività di quest'ultimo ente a ricadere nell'ambito dell'impresa pubblica. Rileva, inoltre, il ricorrente che l'atto del quale si assume il carattere pubblico è una graduatoria redatta da una società privata, quale la S.G.T. 10 s.r.I., incaricata da un'altra società privata, quale è la Manpower s.p.a. alla quale la Met.ro s.p.a. (unica società partecipata) aveva affidato lo svolgimento e la gestione della prima fase di selezione del personale da assumere. La provenienza dell'atto in oggetto non consente di qualificarlo come pubblico a meno che non si voglia arbitrariamente presumere che due società private costituiscano una longa manus dell'ente.

2.4 Con il quarto motivo è stata dedotta violazione di legge e vizio di motivazione in relazione alla mancata concessione delle attenuanti generiche e all'applicazione di un trattamento sanzionatorio eccessivamente gravoso.

2.5. Con il primo motivo del ricorso a firma dell'avv. Pasquale B è stata dedotta violazione di legge penale ed extrapenale in relazione agli artt. 323, 357 e 358 c.p. con vizio di motivazione e travisamento della prova. Assume il ricorrente che la selezione del personale fatta dalla Manpower attraverso la S.G.T., su incarico di Met.ro, non era pubblica e il D L, nella qualità di direttore del personale della Met.ro. s.p.a. non ha gestito in alcun modo quella selezione. L'attività di selezione del personale in oggetto non era pubblica, non applicandosi nel caso di specie né l'art. 18 L. 133/2008, né l'art. 35 comma 3 0 dlgs 165/2001 cui il primo rinvia. Ciò in quanto l'art. 23 bis della L. 133/2008 prevede espressamente che la selezione del personale nelle società in house deve essere effettuata secondo quanto previsto dall'apposito regolamento emanato dal governo, che è però a tutt'oggi non è stato emanato. Assume, inoltre, il ricorrente che la procedura di selezione non era stata gestita dallo stesso né dall'ufficio personale di Met.ro di cui il ricorrente era il direttore, ma dalla Manpower che attraverso la sig.ra S aveva attribuito alla SGT 10 il compito di preparare i test e di elaborare la graduatoria dei concorrenti. Peraltro, la consegna della lista dei "segnalati" alla S aveva la natura di atto compiuto "in occasione" dell'ufficio ma non costituiva un atto direttamente o anche direttamente riconducibile all'esercizio della pubblica funzione. E' infatti atto dell'ufficio quello che costituisce espressione diretta o indiretta della pubblica funzione esercitata. Il ricorrente sostiene la contraddittorietà della sentenza sotto un duplice profilo, perché ha ritenuto applicabile alle procedure di selezione del personale della Met.ro , società in house, il disposto dell'art. 18 L. 133/2008 che fa riferimento alle società "pubbliche", e perché ha affermato che la S non ha agito quale pubblico agente, con la conseguenza che allora la selezione non può essere considerata pubblica e/o disciplinata da norme di diritto pubblico ex art. 357 c.p.. 2.6. Con il secondo motivo il ricorrente ha dedotto violazione di legge in relazione agli artt. 56 e 323 c.p. e vizio di motivazione. Assume il ricorrente che anche ammettendo l'applicabilità degli artt. 18 e 35 L. 133/2008 al caso di specie, deve ritenersi che tali disposizioni fissano soltanto dei princìpi generali la cui violazione non può essere considerata come violazione di legge ex art. 323 c.p.. , perché una tale interpretazione violerebbe il principio di determinatezza e tassatività. Sarebbero quindi stati violati, con l'inserimento dei nominativi dei favoriti, dei criteri di valutazione che non possono considerarsi né regolamenti né leggi ex art. 323 c. p.. Il ricorrente considera la sentenza contraddittoria illogica in quanto considera la Srgi estranea ma autore e il D L come intraneo ma correo.