Cass. civ., SS.UU., sentenza 09/03/2009, n. 5629

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. C V - Primo Presidente -
Dott. S S - Presidente di sezione -
Dott. P R - Presidente di sezione -
Dott. O M - Consigliere -
Dott. F M - Consigliere -
Dott. M D C L - rel. Consigliere -
Dott. S G - Consigliere -
Dott. R R - Consigliere -
Dott. C F - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso 10864/2007 proposto da:
P A (PRTLRT52B204944U), COMELLI FRANCA, elettivamente domiciliati in ROMA, VIA

RODOLFO LANCIANI

4, presso lo studio dell'avvocato D M S, rappresentati e difesi dall'avvocato S R, giusta delega a margine del ricorso;



- ricorrenti -


contro
C DI BOGNA (0232710374), in persona del Sindaco pro-tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA

ORTI DELLA FARNESINA

126, presso lo studio dell'avvocato S R G, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato M M, giusta delega a margine del controricorso;



- controricorrente -


avverso la sentenza n. 232/2006 della CORTE D'APPELLO di G, depositata il 23/02/2006;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 17/02/2009 dal Consigliere Dott. M D C L;

udito l'avvocato

STELLA RICHTER

Giorgio;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

MARTONE

Antonio, che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto notificato il 23/3/2001

PIROTTI

Alberto e

COMELLI

Franca convenivano in giudizio il Comune di Bologna chiedendone la condanna alla rimozione del parcometro (apparecchio distributore di biglietti per la sosta regolamentata di autovetture) installato sul marciapiede prospiciente l'abitazione di loro proprietà, ubicata in via Gandino 34, nonché al risarcimento dei danni subiti per lo svilimento di valore dell'immobile.
Il Comune di Bologna, costituitosi, eccepiva il difetto di giurisdizione del giudice ordinario e, nel merito, contestava il fondamento della domanda.
Con sentenza 10/3/2003 l'adito tribunale di Bologna condannava il Comune convenuto alla rimozione del parcometro rilevando che, come risultava dagli atti, l'ente pubblico territoriale si era obbligato a spostare il parcometro nell'ambito di una transazione conclusa con gli attori.
Avverso la detta sentenza il Comune soccombente proponeva appello al quale resistevano il P e la C.
Con sentenza 23/2/2006 la corte di appello di Bologna, in riforma dell'impugnata decisione, dichiarava il difetto di giurisdizione del giudice ordinario e condannava gli appellati al pagamento delle spese dei due gradi del giudizio. La corte di merito osservava: che l'installazione su strada pubblica dell'apparecchio distributore di biglietti per la sosta di autoveicoli rientrava nell'ambito dell'esercizio di attività pubblicistica del Comune;
che ciò emergeva dagli atti deliberativi dell'ente appellante tutti relativi alla organizzazione del traffico urbano e alla regolamentazione delle aree di sosta in applicazione di quanto disposto dal D.L. n. 285 del 1992, art. 7;
che, d'altra parte, la natura pubblicistica
dell'attività relativa alla installazione del parcometro non era stata messa in discussione dal tribunale con la sentenza di primo grado che sul punto non era stata impugnata con appello incidentale;

che infatti la domanda degli attori era stata accolta sulla base della constatazione dell'avvenuta stipulazione di una transazione tra le parti e dell'impegno assunto dal Comune di spostare il parcometro;

che pertanto la questione relativa alla giurisdizione doveva ritenersi limitata alla verifica della esistenza o meno della transazione potendo ravvisarsi la giurisdizione del giudice ordinario solo in caso di conclusione di un accordo transattivo da parte del Comune quale soggetto agente "iure privatorum";
che dagli atti non risultava essere stato concluso tale accordo non potendo definirsi transazione la lettera 15/12/1999 proveniente dal Settore Traffico e Trasporti del Comune sia per mancanza della manifestazione di volontà conforme da parte degli organi deliberativi dell'ente, sia perché il contenuto della lettera era smentito dal contenuto contrario della lettera 13/9/2000 nella quale il Comune, Settore Traffico e Trasporti, aveva comunicato agli appellati la non adesione alla richiesta di spostamento dell'apparecchio.
La cassazione della sentenza della corte di appello di Bologna è stata chiesta da P A e da C F con ricorso affidato a tre motivi. Il Comune di Bologna ha resistito con controricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il secondo motivo ed il terzo motivo di ricorso - che riguardano la questione della giurisdizione e cha vanno esaminati in via prioritaria rispetto al primo che si riferisce essenzialmente la questione delle spese - il P e la C denunciano rispettivamente:
- violazione della L. n. 2248 del 1865, art. 4, All. E) e vizi di motivazione deducendo che, al contrario di quanto affermato dalla corte di appello, l'installazione del parcometro in questione non può ritenersi rientrare nell'ambito dell'esercizio di attività pubblicistica del Comune di Bologna. Essi ricorrenti non hanno mai inteso impugnare il "piano di traffico" di detto Comune e non hanno mai investito la legittimità e la valenza di atti amministrativi essendosi limitati a censurare la "mera attività materiale" posta in essere da operatori disattenti. Non risulta da alcun atto amministrativo e da nessuna delibera - e, in particolare, dal piano di traffico - che il parcometro in questione dovesse essere posizionato proprio dove gli operai lo avevano installato. Nella specie non ci si trova in presenza di un provvedimento amministrativo dal contenuto ablativo incidente sulla sfera giuridica del privato. Il Comune di Bologna ha infatti deliberato di mettere in opera i parcome-tri e non ha stabilito di posizionarne uno davanti all'abitazione di essi ricorrenti. La controversia in esame rientra quindi nell'ambito di un'attività di diritto privato trattandosi di mera attività materiale con conseguente possibilità di condanna dell'ente pubblico ad un "facere" (primo motivo);

- violazione degli artt. 1326 e 1328 c.c. e vizi di motivazione sostenendo che la corte di appello ha errato nell'affermare che la natura pubblicistica dell'attività relativa all'installazione del parcometro non era stata messa in discussione dal giudice di primo grado. Al contrario, secondo i ricorrenti, nella motivazione della sentenza del tribunale era stato dichiarato che l'azione del Comune di Bologna si era sviluppata nell'ambito del diritto privato. La corte di appello ha inoltre errato nell'affermare l'impossibilità di qualificare alla stregua di transazione la lettera del Comune di Bologna in data 15/12/1999 dimenticando che tale missiva altro non era che la risposta alla lettera inviata da essi ricorrenti in data 13/12/1999 con la quale era stato ribadito l'invito già in precedenza formulato con lettera in data 1/10/1999. Il Comune non stava agendo in veste di Pubblica Autorità, non esistendo alcuna delibera in ordine al punto preciso di installazione del parcometro, per cui il suo impegno ad aderire alle richieste di rimozione dell'apparecchio aveva determinato la conclusione di un accordo di natura contrattuale non revocabile unilateralmente. Le dette censure sono inondate.
Occorre innanzitutto premettere che, come sopra riportato nella parte narrativa che precede, il giudizio in esame è stato instaurato in data 23/3/2001 per cui la questione della giurisdizione deve essere risolta alla stregua del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, art. 34, come sostituito dalla L. 21 luglio 2000, n. 205, art. 7, lett. b), che a seguito della dichiarazione d'illegittimità pronunciata da Corte cost. 2004/ 204, va letto nei senso che le controversie in materia urbanistica rientrano nella giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo salvo che non si riferiscano a comportamenti non riconducibili, neppure in via mediata e indiretta, all'esercizio di un pubblico potere (Corte Cost, 2006/ 191). Va al riguardo osservato che, come chiarito da questa Corte, la giurisdizione esclusiva del g.a. in materia urbanistica ed edilizia, prevista dal D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, art. 34, come modificato dalla L. 21 luglio 2000, n. 205, art.