Cass. civ., sez. I, sentenza 24/01/2023, n. 02176

iato la seguente SENTENZA sul ricorso iscritto al n. 75672015 R.G. proposto da BANCA DELLE MARCHE S.P.A. in amministrazione straordinaria, in persona dei commissari straordinari p.t. Dott. G F e Prof. Avv. B I, rappresentatae difesa da gli Avv. A C e A R , con domicilio eletto presso lo studio di quest'ultimo in Roma, via Toscana, n. 10;
–ricorrente e controricorrente –

contro

FALLIMENTO DELLA COST S.P.A., in persona del curatore p.t. Dott. F B, rappresentato e difeso dagli Avv. C D M e Pier France- sco Valdina, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, viale Angelico, n. 38;
–controricorrente e ricorrente incidentale – avverso il decreto del Tribunale di Perugia depositatoil 14 febbraio 2015. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 17 maggio 2022 dal Consigliere G M;
lette le conclusioni scritte del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale P F, che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso principale e del ricorso incidentale.

FATTI DI CAUSA

1. Con decreto del 14 febbraio 2015, il Tribunale di Perugia ha parzial- mente accolto l'opposizione proposta dalla Banca delle Marche S.p.a. in am- ministrazione straordinaria avverso lo stato passivo del fallimento della Cost.S.p.a., ammettendo al passivo in via chirografaria, anziché in grado ipoteca- rio, un credito di Euro 711.833,23, a titolo di restituzione di un mutuo fon- diario concesso alla società fallita da un pool di banche, ai sensi dell'art. 38 del d.lgs. 1° settembre 1993, n. 385, con atto del 29luglio 2009, ed un cre- dito di Euro 153.104,59, a titolo di saldo debitore di tre conti anticipi. Premesso che l'esclusione del credito dallo stato passivo non è censura- bile per insufficienza della motivazione, la quale non determina la nullità del provvedimento adottato dal Giudice delegato, e ritenuta ammissibile la ripro- posizione nel giudizio di opposizione delle eccezioni già sollevate dal curatore in sede di verificazione, nonché la proposizione di eccezioni nuove, il Tribunale ha innanzitutto precisato che l'esenzione prevista dall'art. 67, terzo comma, lett. d), del r.d. 16 marzo 1942, n. 267 non trova applicazione alla revocatoria ordinaria, essendo prevista soltanto per la revocatoria fallimentare, nell'am- bito della qualecostituisce un contrappeso alle agevolazioni probatorie accor- date al curatore, e dovendosi altrimenti ritenere che la medesima esenzione spetti anche all'imprenditore in bonis convenuto in giudizio ai sensi dell'art.2901 cod. civ. Ha aggiunto che nella specie il piano e l'attestazione risulta- vano privi di data certa, in quanto non desumibile dal contratto di finanzia- mento, recante un generico riferimento ad un piano di risanamento, rilevando comunque l'inidoneità del piano ad assicurare il risanamento dell'impresa. Il Tribunale ha escluso inoltre la nullità del mutuo sia per superamento del limite di finanziabilità che per illiceità della causa, rilevando che la viola- zione dell'art. 38 del d.lgs. n. 385 del 1993 non comporta alcuna nullità, men- tre l'intento delle parti di recare pregiudizio ad altri non è di per sé illecito;
ha ritenuto altresì insussistente la simulazione, osservando che la conces- sione del mutuo era sicuramente voluta dalle parti, ed aggiungendo che, ove il risultato pratico dalle stesse perseguito consista nella trasformazione di un pregresso credito chirografario in un credito ipotecario e nel pagamento di un debito scaduto ed esigibile con un mezzo anormale, l'operazione deve consi- derarsi in frode ai creditori, e quindi revocabile ai sensi degli artt. 66 e 67 della legge fall. Ciò posto, e precisato che la revocabilità può essere opposta in via inci- dentale anche in sede di verificazione del passivo, ha rilevato che il credito azionato costituiva la quota spettante all'opponente nell'ambito di un mutuo dell'importo complessivo di Euro 8.619.050,00 stipulato dalla società fallita con un pooldi banche costituito anche dalla Banca di San Marino S.p.a., dalla Banca Monte dei Paschi di Siena S.p.a., dall'Unicredit Corporate Banking S.p.a., dalla Banca Popolare di Ancona S.p.a., dalla Banca Popolare di Spoleto S.p.a.,dalla Sedici Banca S.p.a. e dalla Banca di Mantignana Soc. coop. , e garantito da ipoteca su un opificio industriale sito in Bettona, nonché da un pegno in favore della Banca di San Marino e della Sedici Banca. Premesso che l'importo erogato era stato utilizzato in gran parte per l'estinzione di esposi- zioni debitorie pregresse nei confronti di vari istituti di credito, ivi compresa l'opponente, ha ritenuto che l'operazionefosse finalizzata al pagamento sol- tanto di alcuni creditori, la cui posizione era stata rafforzata in pregiudizio di altri, mediante la concessione dell'ipoteca: ha evidenziato in proposito la si- tuazione debitoria della Cost all'epoca della stipulazione del contratto, nonché il successivo aggravamento della stessa, aggiungendo che dai dati della Cen- trale dei Rischi e dall'analisi dei bilanci emergeva che lo stato di decozione era conoscibile da soggetti qualificati come gl'istituti di credito fin dal 2006. Premesso poi che la concessione d'ipoteca costituisce un atto dispositivo idoneo a determinare una diminuzione della garanzia patrimoniale, ed esclusa l'applicabilità dell'art. 2901, terzo comma, cod. civ., il Tribunale ha ritenuto provato il pregiudizio arrecato agli altri creditori, affermando che la Banca non poteva non esserne consapevole, in quanto in grado di valutare i sintomi dello stato di dissesto, e ritenendo sussistente anche il requisito temporale prescritto dall'art. 2901 cod. civ. Ha concluso pertanto per l'ammissione al passivo del credito in via chirografaria, ritenendo non ostativo, a tal fine, il c.d. consolidamento breve dell'ipoteca, opponibile soltanto nel caso in cui lo scopo complessivo del negozio consista nel consentire al mutuatario l'acqui- sto, la costruzione o la ristrutturazione d'immobili. Quanto infine al saldo debitore dei tre conti anticipi, ha rilevato che l'ul- teriore documentazione prodotta dall'opponente dimostrava compiutamente l'esistenza del credito.

3. Avverso il predetto decreto la Banca ha proposto ricorso per cassa- zione, articolato in quattro motivi, illustrati anche con memoria. Il curatore del fallimento ha resistito con controricorso, proponendo a sua volta ricorso incidentale, articolato in due motivi, ed anch'esso illustrato con memoria, al quale la Banca ha resistito con controricorso. Per la decisione del ricorso, fissato per la trattazione in pubblica udienza, questa Corte ha proceduto in camera di consiglio, senza l'intervento del Pro- curatore Generale e dei difensori delle parti, ai sensi dell'art. 23, comma 8- bis, del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, convertito dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176, in combinato disposto con l'art. 16, comma primo, del d.l. 30 dicem- bre 2021, n. 228 (che ne ha prorogato l'applicazione alla data del 31 dicembre 2022).

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo d'impugnazione, la ricorrente denuncia la viola- zione e/ola falsa applicazione degli artt. 66 e 67, terzo comma, della legge fall. e dell'art. 2901 cod. civ., sostenendo che, nell'escludere l'applicabilità dell'esenzione prevista dall'art. 67, terzo comma, lett. d), della legge fall. alla revocatoria ordinaria, il decreto impugnato non ha tenuto conto del tenore letterale della predetta disposizione e della ratiodella stessa, consistente nel sottrarre alla revocabilità determinatecategorie di atti posti in essere per un fine ritenuto meritevole di tutela, ed in particolare le operazioni strumentali al superamento della crisi d'impresa, le quali risulterebbero altrimenti poco appetibili sia per il debitore che per i terzi.

2. Con il secondo motivo, la ricorrente deduce la violazione o la falsa applicazione degli artt. 2701 e 2704 cod. civ. e degli artt. 115 e 116 cod. proc. civ., nonché l'omesso esame di un fatto controverso e decisivo per il giudizio, censurando il decreto impugnato per aver ritenuto privi di data certa il piano di risanamento e la relativa attestazione, senza considerare che il primo era richiamato espressamente nell'atto pubblico di finanziamento sti- pulato il 29 luglio 2009, il cui contenuto corrispondeva a quello del piano. Aggiunge che, nell'escludere l'ammissibilità della prova testimoniale dedotta ai fini della dimostrazione della data del piano, il Tribunale non ha considerato che, al di fuori delle ipotesi tipiche di cui all'art. 2704, primo comma, cod. civ., la prova del fatto idoneo a conferire certezza alla data di un atto può essere fornita anche per testimoni o per presunzioni.

3. Con il terzo motivo, la ricorrente lamenta la violazioneo la falsa appli- cazione dell'art. 67, terzo comma, lett. d), della legge fall. e degli artt. 115 e 116 cod. proc. civ., nonché l'omesso esame di un fatto controverso e decisivo per il giudizio, osservando che, nell'escludere l'idoneità del piano di risana- mento a conseguire l'obiettivo prefissato, il Tribunale ha fondato il proprio convincimento su una relazione prodotta dal curatore, priva di efficacia pro- batoria, in quanto configurabile come documento di parte, formatosi in as- senza di contraddittorio.

4. Con il quarto motivo, la ricorrente denuncia la violazione o la falsa applicazione dell'art. 66 della legge fall. e degli artt. 2901 e ss. e 2697 cod. civ., nonché l'omesso esame di un fatto controverso e decisivo per il giudizio, sostenendo che, nel ritenere sussistenti i presupposti necessari per l'accogli- mento della revocatoria ordinaria, il decreto impugnato ha fatto erronea- mente riferimento alla scientia decoctionis, allo stato d'insolvenza ed al c.d. periodo sospetto, rilevanti esclusivamente ai fini della revocatoria fallimen- tare, senza tenere conto della mancata dimostrazione del pregiudizio arrecato ai creditori e della consapevolezza dello stesso da parte di essa ricorrente. Premesso che anche a tal fine il Tribunale ha fondato il proprio convincimento su relazioni tecniche di parte, aggiunge che l'ipoteca era stata iscritta su un complesso immobiliare di valore ben superiore all'importo del finanziamento, la cui erogazione, oltre a consentire il risanamento di esposizioni debitorie pregresse, avevacomportato per la società fallita l'incameramento di liquidità residua per oltre Euro 1.500.000,00. Afferma infine che, ai fini della prova dell'elemento soggettivo, non era sufficiente la dimostrazione della cono- scenza da parte di essa ricorrente dello stato d'insolvenza della società debi- trice, ma occorreva quella della conoscenza effettiva e concreta del pregiudi- zio arrecato ai creditori.