Cass. civ., SS.UU., sentenza 11/03/2020, n. 07005

nunciato la seguente SENTENZA sul ricorso 4974-2018 proposto da: ASOLO HOSPITAL SERVICE S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA,

VIA DEI DUE MACELLI

66, presso lo studio dell'avvocato A B C, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati G R e C C;

- ricorrente -

contro

COOPSERVICE SOC. COOP. P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA,

LARGO MESSICO

7, presso lo studio dell'avvocato P S P, che la rappresenta e difende;
AZIENDA UNITA' LOCALE SOCIO SANITARIA N. 2 MARCA TREVIGIANA DELLA REGIONE VENETO, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA GIOSUE'

BORSI

4, presso lo STUDIO SCAFARELLI, rappresentata e difesa dall'avvocato L G;

- controricorrenti -

TECNOLOGIE SANITARIE S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA,

VIA SABOTINO

2-A, presso lo studio dell'avvocato V V, che la rappresenta e difende;
- controricorrente e ricorrente incidentale -

contro

COOPSERVICE SOC. COOP. P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA,

LARGO MESSICO

7, presso lo studio dell'avvocato P S P, che la rappresenta e difende;
- controricorrente all'incidentale - nonchè

contro

COOPERATIVE SOC. COOP. P.A., AUTORITA' GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO - AGCM, AUTORITA' NAZIONALE ANTICORRUZIONE - ANAC;

- intimati -

avverso la sentenza n. 5294/2017 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 15/11/2017. Ric. 2018 n. 04974 sez. SU - ud. 02-07-2019 -2- Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 02/07/2019 dal Consigliere ANTONELLO COSENTINO;
udito il Pubblico Ministero, in persona dell'Avvocato Generale FRANCESCO SALZANO, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso con cassazione della precedente sentenza;
uditi gli avvocati Chiara Cacciavillani, Giorgia Romitelli, Pierpaolo Salvatore Pugliano, Gianmaria Covino per delega dell'avvocato Valentino Vulpetti e Ludovica Bernardi per delega dell'avvocato Luigi Garofalo.

FATTI DI CAUSA

1. La società di progetto Asolo Hospital Service s.p.a. (di seguito, breviter, Asolo) è titolare - per essere subentrata, nel 2004, al raggruppamento temporaneo di imprese che si era reso aggiudicatario della relativa gara di Project Financing - della concessione rilasciata dalla Azienda ULSS n. 2 Marca Trevigiana, della durata originaria di ventisette anni, per la costruzione delle infrastrutture ospedaliere ubicate nei Comuni di Castelfranco Veneto e Montebelluna e per la gestione di numerosi servizi relativi a tali infrastrutture.

2. Taluni di detti servizi (tra cui, per esempio, la fornitura di calore, la manutenzione delle apparecchiature sanitarie, la raccolta e smaltimento dei rifiuti) erano stati affidati dalla Asolo alla società Guerrato s.p.a., socia di minoranza della stessa Asolo e già componente del raggruppamento temporaneo di imprese originariamente aggiudicatario della concessione.

3. A seguito della risoluzione del contratto con la Guerrato s.p.a., per grave inadempimento di quest'ultima, la Asolo affidò a terzi, senza applicare le regole dell' evidenza pubblica, i servizi già gestiti da tale società. In particolare, per quanto qui specificamente interessa, il servizio relativo alla manutenzione delle apparecchiature Ric. 2018 n. 04974 sez. SU - ud. 02-07-2019 -3- elettromedicali venne affidato alla società Tecnologie Sanitarie s.p.a., mediante contratto temporaneo della durata di sei mesi, rinnovabile per ulteriori sei mesi, concluso all'esito di una informale procedura comparativa .

4. Le delibere del c.d.a. della Asolo relative al nuovo affidamento dei servizi rimasti scoperti a causa della risoluzione del contratto con la società Guerrato, e le conseguenti lettere di invito, vennero impugnate dalla Società Coopservice soc. coop. p.a, anch'essa socia di minoranza della Asolo, innanzi al

TAR

Veneto 5. Secondo la Coopservice, i servizi già affidati alla società Guerrato potevano formare oggetto di ri-affidamento diretto soltanto ai soci della società di progetto (originari componenti del RTI), mentre l'affidamento a terzi poteva essere realizzato solo mediante una procedura di evidenza pubblica.

6. Il

TAR

Veneto declinò la giurisdizione, qualificando la situazione soggettiva dedotta in giudizio dalla Coopservice come diritto soggettivo del socio di minoranza di una società di capitali ed escludendo la sussistenza della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sull'assunto che Asolo Hospital Service s.p.a. non potesse qualificarsi "amministrazione aggiudicatrice" (come tale tenuta all'applicazione di procedura di evidenza pubblica), ai fini dell'individuazione dei contraenti da coinvolgere nella gestione funzionale delle strutture ospedaliere.

7. La sentenza del

TAR

Veneto venne appellata dalla Coopservice, a cui avviso la giurisdizione sulla controversia andava riconosciuta al giudice amministrativo.

8. L'appello dalla Coopservice è stato accolto dal Consiglio di Stato, il quale, dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo, ha rimesso le parti davanti al giudice amministrativo di primo grado.

9. Il Consiglio di Stato ha ritenuto, da un lato, che la situazione soggettiva dedotta in giudizio dalla ricorrente non fosse un diritto ma Ric. 2018 n. 04974 sez. SU - ud. 02-07-2019 -4- un «interesse (c1 una legittimazione del socio di minoranza alla tutela di suoi interessi legittimi, al buon andamento finanziario e gestionale della società»(sent. impugnata pag. 8);
d'altro lato, che, nella specie, dovesse riconoscersi la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi all'art. 133, c.p.a., comma 1, lett. a-bis) e b), lett. c), e lett. e) n. 1. 10. Avverso la pronuncia del Consiglio di Stato la società Asolo ha proposto ricorso per cassazione per ragioni di giurisdizione, sulla scorta di due motivi, ai sensi dell'articolo 111, ultimo comma, Cost.. 11. Con il primo motivo si censura l'affermazione che si legge a pag. 7 dell'impugnata sentenza secondo cui, dovendosi escludere che «possa rinvenirsi una qualche disposizione che integri un diritto di preferenza dei soci di una società di progetto concessionaria di pubblici servizi all'affidamento diretto dei servizi», verrebbe meno l'argomento secondo cui la controversia in esame concernerebbe "diritti soggettivi privati». Nel mezzo di impugnazione la società Asolo sottolinea che «le controversie volte a presidiare affermati diritti dei soci di una società di capitali, asseritamente lesi da azioni poste in essere dalla società, appartengono alla cognizione del giudice ordinario». 12. Con il secondo motivo la ricorrente principale contesta analiticamente la pertinenza dei riferimenti alle disposizioni di cui al primo comma dell'articolo 133 c.p.a. sulla cui base l'impugnata sentenza ha affermato la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, vale a dire le lettere a-bis) e b), la lettera c) e la lettera e), n. 1), anche in combinato disposto con l'art. 175 d.lgs. n. 50/2016. 13. La società Tecnologie Sanitarie S.p.a. ha presentato controricorso, proponendo altresì ricorso incidentale, sempre per ragioni di giurisdizione, articolato in sei motivi. Ric. 2018 n. 04974 sez. SU - ud. 02-07-2019 -5- 14. Con il primo motivo si censura la violazione dell'art. 105 c.p.a. in cui il Consiglio di Stato sarebbe incorso pronunciandosi sul merito della controversia e sulla fondatezza delle pretese di parte ricorrente, invece che limitarsi a valutare il profilo della giurisdizione del giudice adito. 15. Con il secondo motivo si argomenta che il Consiglio di Stato avrebbe errato nel qualificare la posizione giuridica soggettiva dedotta in giudizio dalla Coopservice quale interesse legittimo, invece che come diritto soggettivo derivante dalla qualità di socio, al buon andamento finanziario e gestionale della società. 16. Con il terzo motivo si deduce la violazione e falsa applicazione dell'art. 133 co. 1 lett. a-bis) e b) c.p.a., con riferimento al principio di tassatività delle ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo desumibile dall'art. 103, primo comma, Cost. Nel mezzo di impugnazione si sottolinea la non pertinenza del richiamo contenuto nella sentenza gravata alla lettera a-bis) ed alla lettera b) del primo comma dell'articolo 133 c.p.a., che riguardano, rispettivamente, le controversie in tema di silenzio assenso ex art. 20 I. 241/1990 e quelle in tema di concessione di beni pubblici. 17. Con il quarto motivo si deduce la violazione e falsa applicazione dell'art. 133 co. 1 lett. c) c.p.a., sempre con riferimento al principio di tassatività delle ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo desumibile dall'art. 103, primo comma, Cost.Nel mezzo di impugnazione si sottolinea la non pertinenza del richiamo contenuto nella sentenza gravata alla lettera c) del primo comma dell'articolo 133 c.p.a., argomentando che la concessione di cui la società Asolo è titolare andrebbe qualificata non come concessione di pubblici servizi, bensì come concessione di costruzione e gestione di opera pubblica. 18. Con il quinto motivo si deduce la violazione e falsa applicazione dell'art. 133 co. 1 lett. e) c.p.a., ancora con riferimento Ric. 2018 n. 04974 sez. SU - ud. 02-07-2019 -6- P/ al principio di tassatività delle ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo desumibile dall'art. 103, primo comma, Cost.Nel mezzo di impugnazione si sostiene che la presente controversia non rientrerebbe tra quelle «relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica», di cui all'art. 133 co. 1 lett. e) del c.p.a.. Ciò per due ordini di ragioni. In primo luogo, perché la controversia proposta dalla Coopservice non concerne la fase concorsuale di affidamento della concessione, ma riguarda la gestione dell'opera già realizzata e, quindi, la fase dell'esecuzione del contratto;
in secondo luogo perché la società di progetto Asolo non potrebbe, secondo la ricorrente incidentale, essere considerata "amministrazione aggiudicatrice" ex art. 2, co. 7, lett. c), I. 109/1994, come tale tenuta, nella scelta del contraente, all'applicazione della normativa comunitaria o al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica. 19. Con il sesto motivo si deduce la violazione e falsa applicazione degli artt. 174, 175, 177 e 184 d.lgs. 50/2016 in cui il Consiglio di Stato sarebbe incorso fondando anche su tali disposizioni la ratio decidendi dell'affermazione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. La ricorrente incidentale preliminarmente contesta la stessa applicabilità di tali disposizioni nella presente fattispecie, sottolineando come esse, per un verso, non abbiano ad oggetto il riparto della giurisdizione e, per altro verso, si applichino alle procedure ed ai contratti derivati da bandi o avvisi successivi all'entrata in vigore del decreto legislativo n. 50 del 2016. Sotto altro aspetto, comunque, la ricorrente incidentale contesta che dalle disposizioni in esame sia possibile trarre argomenti di supporto all'affermazione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nella presente controversia. Ric. 2018 n. 04974 sez. SU - ud. 02-07-2019 -7- 20. La società Coopservice ha presentato controricorso al ricorso principale ed un ulteriore controricorso per resistere al ricorso incidentale della Tecnologie Sanitarie s.p.a. 21. In entrambi detti controricorsi la società Coopservice ha sostenuto la correttezza dell'impugnata decisione del Consiglio di Stato in punto di giurisdizione, deducendo che la presente controversia verterebbe, nella sostanza, non sull'accertamento del diritto soggettivo della stessa Coopservice a vedersi affidati i servizi già gestiti dalla società Guerrato, quanto piuttosto sulla identificazione delle regole a cui si deve attenere una società di progetto costituita a valle di una procedura di evidenza pubblica - titolare (per subentro al raggruppamento temporaneo di imprese originariamente aggiudicatario) di una concessione di costruzione di infrastrutture ospedaliere e di gestione dei relativi servizi - quando debba procedere alla sostituzione, nella gestione di alcuni di tali servizi, dell'originario affidatario dei medesimi, socio della stessa società di progetto e componente del raggruppamento temporaneo di imprese originariamente aggiudicatario della concessione. 22. A conclusione di entrambi i controricorsi la società Coopservice chiede che questa Corte - qualora interpreti le norme regolatrici della fattispecie nel senso che una società di progetto, quale concessionaria per legge, possa, una volta costituita, affidare liberamente a terzi i servizi oggetto di concessione - disponga il rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE per sottoporre alla Corte di giustizia dell'Unione europea il seguente quesito: «Ostano alla normativa comunitaria dettata in materia di affidamenti e appalti pubblici le disposizioni nazionali che legittimano l'affidamento a terzi senza gara di servizi aggiudicati a un concessionario all'esito di una procedura di finanza di progetto alla quale aveva partecipato un operatore in RTI qualificatosi attraverso i suoi membri anche per la gestione di quegli Ric. 2018 n. 04974 sez. SU - ud. 02-07-2019 -8- stessi servizi che successivamente la società di progetto intende affidare a terzi senza gara ?». 23. Anche l' Azienda Unità Locale Socio Sanitaria n. 2 "Marca Trevigiana" della Regione Veneto ha presentato controricorso. 24. Tutte le parti hanno presentato memoria. 25. La causa è stata discussa nella pubblica udienza del 2 luglio 2019, in cui il Procuratore Generale ha concluso per l'accoglimento del ricorso.