Cass. civ., sez. IV lav., sentenza 09/03/2023, n. 7110
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Il danno subito dal dirigente medico della sanità pubblica per perdita della "chance" di percepire la parte variabile della retribuzione di posizione (conseguente all'inottemperanza della P.A. all'obbligo di procedere alla graduazione delle funzioni ed alla pesatura degli incarichi) è suscettibile di liquidazione equitativa quando il dipendente allega l'esistenza del pregiudizio e fornisce, anche mediante presunzioni o secondo parametri di probabilità, la prova dei suoi elementi costitutivi e, cioè, di una plausibile occasione perduta, del possibile vantaggio perso e del correlato nesso causale.
In tema di dirigenza medica, l'obbligo della P.A. di attivare e completare il procedimento finalizzato all'adozione del provvedimento di graduazione delle funzioni e di pesatura degli incarichi non viene meno né per il mancato rispetto dei termini endoprocedimentali relativi alla fase di consultazione sindacale, né per l'omessa conclusione delle trattative, ma la sua violazione non legittima il dirigente medico interessato a chiedere l'adempimento di tale obbligo, bensì a domandare giudizialmente il risarcimento del danno per perdita della "chance" di percepire la parte variabile della retribuzione di posizione, allegando la fonte legale o convenzionale del proprio diritto e l'inadempimento del datore di lavoro, sul quale grava l'onere di provare i fatti estintivi o impeditivi della pretesa oppure la non imputabilità dell'inadempimento.
Sul provvedimento
Testo completo
Numero registro generale 29115/2016 Numero sezionale 622/2023 Numero di raccolta generale 7110/2023 Data pubblicazione 09/03/2023 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE QUARTA SEZIONE CIVILE Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Oggetto ANTONIO MANNA - Presidente - PUBBLICO IMPIEGO ANNALISA DI PAOLANTONIO - Consigliere - ROBERTO BELLE' - Consigliere - Ud. 01/02/2023 - PU SALVATORE CASCIARO - Consigliere - R.G.N. 29115/2016 D C - Cons. Rel. - Rep. ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso 29115-2016 proposto da: ASP Agrigento, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'Avv. M L M ed elettivamente domiciliata in Roma, via Barberini 67;
– ricorrente –
contro
R R, rappresentata e difesa dagli Avv.ti G C e Giacomo D'Asaro ed elettivamente domiciliata in Roma, via Arbia 15;
- controricorrente -
avverso la sentenza della Corte d'appello di Palermo n. 949/2016 del 26 ottobre 2016. udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 1° febbraio 2023 dal Consigliere D C;
lette le conclusioni del P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale M F, il quale ha concluso per il rigetto del ricorso;
1 Numero registro generale 29115/2016 Numero sezionale 622/2023 Numero di raccolta generale 7110/2023 Data pubblicazione 09/03/2023 sentito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale M F, il quale ha concluso per il rigetto del ricorso;
uditi gli Avvocati M L M, per parte ricorrente, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso, e G C, per la controricorrente, che ne ha domandato il rigetto. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO R R, con ricorso del 10 aprile 2013, ha chiesto al Tribunale di Agrigento che le fosse riconosciuto, in via principale, il diritto alla retribuzione dell'indennità di posizione variabile per la funzione svolta e, in via subordinata, il risarcimento del danno a titolo di ingiusta ritenzione ed ingiusto arricchimento. Il Tribunale di Agrigento, con sentenza n. 1358/2014, ha accolto la domanda subordinata. In particolare, ha precisato di non potere accogliere la domanda di pagamento della menzionata indennità, in assenza delle necessarie procedure di graduazione delle funzioni dirigenziali e di pesatura degli incarichi, ma che sussisteva un inadempimento colpevole dell'azienda per non avere posto in essere tali procedure, con la conseguenza che andava risarcito il danno conseguente. L'ASP Agrigento ha proposto appello. La Corte d'appello di Palermo, nel contraddittorio delle parti, con sentenza n. 949/2916, ha respinto il gravame. 2 Numero registro generale 29115/2016 Numero sezionale 622/2023 Numero di raccolta generale 7110/2023 Data pubblicazione 09/03/2023 L'ASP Agrigento ha proposto ricorso per cassazione sulla base di due motivi. R R ha resistito con controricorso ed ha poi depositato memoria. MOTIVI DELLA DECISIONE 1) Con il primo ed il secondo motivo che, stante la stretta connessione, possono essere trattati congiuntamente, l'ASP Agrigento lamenta la violazione degli artt. 27, lett. c), 39, 50 e 51 CCNL dell'8 giugno 2000, integrativo del CCNL del 5 dicembre 1996, dell'art. 24, comma 9, CCNL del 3 novembre 2005 e degli artt. 1175, 1176, 1218, 1366 e 1375 c.c. poiché la corte territoriale avrebbe errato nel non dare alle procedure di graduazione delle funzioni dirigenziali e di pesatura degli incarichi da parte dell'Azienda sanitaria il giusto rilievo. Ad avviso di parte ricorrente, il lavoratore avrebbe potuto vantare un diritto pieno alla sola parte fissa della retribuzione mentre quella variabile, oggetto del contendere, sarebbe stata “coordinata ad alcuni elementi, in cui il ruolo del datore di lavoro assume un rilievo non formale, ma sostanziale”, con la conseguenza che il dipendente, in assenza dell'intervento del detto datore di lavoro, non avrebbe avuto il diritto a ricevere l'emolumento in esame. In ogni caso, l'ASP Agrigento sottolinea che, con delibera n. 320 del 21 gennaio 2013, era stato riconosciuto a tutti i dirigenti medici, compresa la controricorrente, un minimum della retribuzione di posizione, il che escludeva ogni colpevole inerzia dell'azienda sanitaria considerato anche che la Regione Sicilia aveva ordinato di sospendere il conferimento degli incarichi di responsabile di struttura semplice e complessa. 3 Numero registro generale 29115/2016 Numero sezionale 622/2023 Numero di raccolta generale 7110/2023 Data pubblicazione 09/03/2023 Inoltre, la corte territoriale avrebbe errato nel qualificare il mancato pagamento della variabile aziendale come responsabilità contrattuale atteso che, non essendo stata effettuata la graduazione dell'incarico in capo al dirigente e in assenza del completamento delle funzioni degli altri dipendenti, R R non avrebbe potuto vantare un diritto, ma solo “un'attesa”. La stessa R, peraltro, avendo ricevuto un “minimum” dell'indennità, avrebbe avuto l'onere di dimostrare che, in presenza della pesatura della funzione esercitata, avrebbe avuto diritto ad ottenere una somma maggiore, esattamente quantificata. Il versamento di detto “minimum” doveva essere considerato come manifestazione della buona fede dell'amministrazione interessata. Infine, parte ricorrente evidenzia che, in un altro caso identico, la Corte d'appello di Palermo aveva respinto le richieste del dirigente ricorrente. Le doglianze sono infondate. L'art. 24, comma 1, del d.lgs. n. 29 del 1993 prescrive che: “La retribuzione del personale con qualifica di dirigente è determinata dai contratti collettivi per le aree dirigenziali, prevedendo che il trattamento economico accessorio sia correlato alle funzioni attribuite e alle connesse responsabilità. La graduazione delle funzioni e responsabilità ai fini del trattamento accessorio è definita, ai sensi dell'art. 3, con decreto ministeriale per le amministrazioni dello Stato e con provvedimenti dei rispettivi organi di governo per le altre amministrazioni o enti, ferma restando comunque l'osservanza dei criteri e dei limiti delle compatibilità finanziarie fissate dal Presidente del Consiglio dei Ministri, di concerto con il Ministro del tesoro, del bilancio e della programmazione economica”. 4 Numero registro generale 29115/2016 Numero sezionale 622/2023 Numero di raccolta generale 7110/2023 Data pubblicazione 09/03/2023 L'art. 51 del CCNL 5 dicembre 1996 dispone, poi, che le aziende od enti, in relazione alle articolazioni aziendali individuate dal d.lgs. n. 502 del 1992, dalle leggi regionali di organizzazione e dagli eventuali atti di indirizzo e coordinamento del Ministero della Sanità, determinano la graduazione delle funzioni dirigenziali cui è correlato il trattamento economico di posizione, ai sensi dell'art. 24 del d.lgs. n. 29 del 1993. L'individuazione delle funzioni viene effettuata nel rispetto di quanto previsto dall'art. 53 e 54 e sulla base di una serie di criteri e parametri di massima che le aziende ed enti menzionati possono integrare con riferimento alla loro specifica situazione organizzativa e nel rispetto delle citate leggi regionali. Le aziende ed enti, in base alle risultanze della detta graduazione, attribuiscono ad ogni posizione dirigenziale prevista nel proprio assetto organizzativo un valore economico secondo i parametri di riferimento di cui agli artt. 56 e 57, previa informazione alle rappresentanze sindacali di cui agli artt. 10 e 11, seguita, su richiesta da un incontro. A parità di struttura organizzativa e corrispondenza delle funzioni, alle posizioni è attribuita la stessa valenza economica. Alla retribuzione di posizione, sulla base dei criteri e parametri stabiliti dal menzionato art. 51, si provvede mediante un apposito Fondo - costituito presso ogni azienda o ente al fine di assegnare ai dirigenti un trattamento economico correlato alle funzioni dell'incarico attribuito ed alle connesse responsabilità - e finanziato con le modalità di cui agli artt. 60 e 61 e dell'art.63, comma 2, lett. a) del CCNL 5 dicembre 1996. Il successivo art. 55 afferma, quindi, che la retribuzione di posizione è una componente del trattamento economico dei dirigenti di I e II livello dell'area medico - veterinaria che, in relazione alla graduazione delle funzioni prevista dall'art. 51, comma 3, è collegata all'incarico agli stessi conferito dall'azienda o ente. Essa è composta di una parte fissa e di una parte variabile, la cui somma complessiva corrisponde al valore economico degli 5 Numero registro generale 29115/2016 Numero sezionale 622/2023 Numero di raccolta generale 7110/2023 Data pubblicazione 09/03/2023 incarichi attribuiti in base alla graduazione delle funzioni, ai sensi dell'art. 24 del d.lgs. 29 del 1993, e compete per tredici mensilità. La componente variabile della retribuzione di posizione, salvo quanto previsto dal comma 7, è determinata in sede aziendale sulla base della graduazione delle funzioni in conformità degli incarichi di cui agli artt. 56 e 57 e con le procedure previste dagli artt. 53 e 54. Dal 1° dicembre 1995 e sino al conferimento degli incarichi di cui al comma 6, la retribuzione di posizione dei dirigenti, è costituita dai valori indicati per le due componenti - fissa e variabile - nella tabella allegata n. 3 del CCNL 5 dicembre 1996. Alla corresponsione della retribuzione di posizione nelle sue componenti - fissa e variabile - si provvede con i fondi di cui agli artt. 60 e 61. L'art. 39 del successivo CCNL 8 giugno 2000, dopo avere confermato, ai commi 1 e 2, che la retribuzione di posizione è una componente del trattamento economico dei dirigenti che, in relazione alla graduazione delle funzioni prevista dall'art. 51, comma 3 del CCNL 5 dicembre 1996, è collegata all'incarico agli stessi conferito ai sensi dell'art. 27, ed è composta da una parte fissa e una parte variabile e compete per tredici mensilità, ha previsto, ai commi da 5 a 7, che: “5. In prima applicazione del CCNL del 5 dicembre 1996 come integrato dal CCNL del 2 luglio 1997, il valore economico minimo contrattuale della retribuzione di