Cass. civ., SS.UU., ordinanza 22/11/2021, n. 35952

to la seguente ORDINANZA sul ricorso R.g. n. 28190/2020 proposto da: VULNERA S.r.l., in persona legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, Via Barnaba Tortolini 30, presso lo Studio Placidi, rappresentata e difesa dall'avvocato M R C;

- ricorrente -

contro

REGIONE BASILICATA, in persona del Presidente della Giunta Regionale e legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, Via Nizza 56, presso l'Ufficio dì Rappresentanza dell'Ente, rappresentata e difesa dall'avvocato N P;

- controricorrente -

per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio R.g. n. 1301/2019 pendente presso il TRIBUNALE di POTENZA. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 12/10/2021 dal Consigliere L R;
lette le conclusioni scritte del P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale C S, che, visto l'art. 380-ter c.p.c., ha richiesto che la Corte di cassazione, in camera di consiglio, accolga il ricorso e dichiari la giurisdizione del giudice ordinario, con le statuizioni conseguenti. Ritenuto in fatto 1.- La Vulnera s.r.l. propone regolamento preventivo di giurisdizione illustrato da memoria nei confronti della Regione Basilicata, in relazione alla causa promossa dalla stessa società ricorrente davanti al Tribunale di Potenza nei confronti della Regione, avente ad oggetto il pagamento dell'importo dovuto a titolo di revisione prezzi per un contratto di appalto intercorso tra le parti. 2. - Resiste la Regione Basilicata con controricorso illustrato da memoria. 3. - La Procura Generale ha depositato conclusioni scritte ai sensi dell'art. 380 ter cod.proc.civ. con le quali chiede dichiararsi la giurisdizione del giudice ordinario. 4. - Questa la vicenda processuale. 4.1. - La Vulnera s.r.l. evocava in giudizio la Regione Basilicata davanti al Tribunale di Potenza, chiedendo che si accertasse e dichiarasse l'inadempimento contrattuale della stessa, in relazione al mancato pagamento di quanto dovuto a titolo di revisione prezzi per il contratto di appalto concluso tra le parti nel 1990 e gli atti aggiuntivi al suddetto contratto, chiedendo la condanna della convenuta al pagamento dell'importo di euro 439.169,09 oltre interessi e risarcimento del danno ex articolo 1218 c.c.;
in subordine chiedeva che, ritenuto l'ingiustificato arricchimento della Regione, si condannasse la medesima a corrisponderle, ex art. 2041 c.c., la stessa somma. La società premetteva che l'esecuzione di un progetto per il dísinquinamento p della fascia costiera ionica era stato affidato in concessione alli Ente Regionale di Gestione delle Acque Lucane (ERGAL), che a sua volta stipulava nel 1990 un contratto d'appalto con la Vulnera per l'esecuzione dei lavori di disinquinamento della fascia costiera ionica (con la previsione di un termine finale di consegna di 11 mesi naturali, decorrenti dalla data di consegna del cantiere);
a seguito di diverse perizie di variante e suppletive approvate nel '92 e poi nel '93 e '94, venivano stipulati atti aggiuntivi al contratto originario, che prevedevano ulteriori lavori nonché un aumento dei tempi di esecuzione complessiva. Negli atti aggiuntivi venivano indicati i corrispettivi per le opere aggiuntive nonché inserito un riferimento alla revisione prezzi, in cui si precisava che, ai fini dell'eventuale revisione prezzi, i prezzi erano riferiti all'epoca della redazione del progetto originario. I lavori venivano ultimati l'8 maggio 1995, nel 1996 l'ERGAL veniva soppresso e le sue funzioni erano assunte dalla Regione Basilicata. Dopo il termine dell'esecuzione dei lavori, a collaudo eseguito, la Vulnera chiedeva che le fosse riconosciuta la revisione prezzi. A tale titolo, veniva in un primo momento corrisposto un acconto, del quale successivamente veniva richiesta la restituzione. La società Vulnera sosteneva che i tempi previsti e rispettati per l'esecuzione dei lavori appaltati, nel loro complesso, avessero di gran lunga superato la durata annuale così che fosse applicabile la revisione prezzi e che comunque, considerate anche le molteplici sospensioni dei lavori disposte dall'ente appaltante e i danni arrecati alla Vulnera, ove non fosse stato riconosciuto il diritto alla revisione prezzi, le sarebbe stato dovuto un importo a titolo di indebito arricchimento.4.2 - Si costituiva dinanzi al Tribunale di Potenza la Regione Basilicata, che eccepiva preliminarmente il difetto di giurisdizione del giudice adito in favore del giudice amministrativo richiamando l'articolo 133 comma primo lettera e) numero 2 del codice del processo amministrativo ( a mente del quale 1. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, salvo ulteriori previsioni di legge: ... e) le controversie: ... 2) relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, relative alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nell'ipotesi di cui all'articolo 115 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, nonche' quelle relative ai provvedimenti applicativi dell'adeguamento dei prezzi ai sensi dell'articolo 133, commi 3 e 4, dello stesso decreto;
) , e sostenendo che in base alla norma indicata le controversie in tema di revisione prezzi fossero devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Nel merito, la Regione Basilicata riteneva comunque non riconoscibile la revisione prezzi in quanto il contratto avrebbe avuto durata inferiore all'anno, sulla base dell'articolo 33, terzo comma della legge numero 41 del 1986, che regolava il rapporto contrattuale, e che consentiva l'inserimento della clausola di revisione esclusivamente nei contratti per i quali era prevista una durata minima ultrannuale. 4.3- Il giudice adito fissava l'udienza di precisazione delle conclusioni, ritenuta la proposizione di una questione di giurisdizione idonea a definire il giudizio. 4.4 - Vulnera proponeva quindi il regolamento preventivo di giurisdizione, per ottenere dalla Corte una pronuncia definitiva sulla questione. 5. - La ricorrente sostiene che la norma di riferimento indicata dalla Regione Basilicata, tratta dal c.p.a., non sia applicabile al caso di specie in quanto entrata in vigore svariati anni dopo la conclusione del contratto di appalto, per il quale è applicabile la normativa vigente alla data di pubblicazione del bando. 5.1 - Inoltre, sostiene che il riferimento contenuto nell'articolo 133 c.p.a. alla clausola di revisione prezzi deve intendersi riferito ai contratti ad esecuzione continuata e periodica, quindi a una tipologia di contratti diversi rispetto a quello per il quale è stato adito il Tribunale di Potenza. 5.2 - Aggiunge che si debba distinguere la fase di affidamento e di scelta del contraente, per la quale vale la giurisdizione amministrativa, e quella di esecuzione del contratto per la quale vale la giurisdizione ordinaria: nel caso di specie non viene in rilievo la fase dì affidamento dei lavori perché gli stessi sono terminati da anni e si discute soltanto appunto di una variazione rispetto al corrispettivo pattuito. La ricorrente richiama a sostegno della sua tesi alcune pronunce di legittimità in base alle quali le controversie relative al pagamento delle somme dovute a titolo di revisione prezzi restano attratte nella giurisdizione ordinaria in quanto si discute esclusivamente dell'espletamento di una prestazione inserita nel contratto e da esso disciplinata (Cass. n. 24968 e 9149 del 2017). 6. - La Regione Basilicata nel suo controricorso conferma la illustrazione dei rapporti tra le parti;
precisa che 1'8.5.1995 venne firmato il certificato di fine lavori/ che nel 1997 l'impresa ricevette una somma a titolo di revisione prezzi ' che nel 2001 fu eseguito, con esito / positivo, il collaudo. Puntualizza che le successive domande, volte al riconoscimento di altri importi per revisione prezzi, vennero respinte dalla Regione sia perché il termine di durata dei lavori originariamente previsto nel contratto era inferiore ai 12 mesi, tetto minimo di durata del rapporto, in base alla legge n. 41 del 1986, per la riconoscibilità della revisione prezzi, sia perché alla data della stipula degli atti aggiuntivi era entrata in vigore la normativa abolitiva della revisione prezzi. 6.1 - In punto di giurisdizione, fa presente che l'art. 133 comma 1 lett e) n. 2 c.p.a. devolve alla giurisdizione esclusiva del g.a. tutte le controversie in tema di revisione prezzi negli appalti di opere pubbliche, siano esse relative all'an o al quantum, e richiama, come pro tempore applicabile, l'art. 33 della legge n. 41 del 1986, che prevedeva che la revisione prezzi non fosse dovuta per i contratti di durata inferiore all'anno, e successivamente l'art. 3 del d.l. n. 333 del 1992, convertito dalla I. n. 359 del 1992 , e poi l'art. 26 terzo comma ultima parte della legge n. 109 del 1994, applicabili ratione temporis agli atti aggiuntivi. Sostiene a sua volta che l'orientamento prevalente di legittimità sul tema sarebbe al contrario orientato a ricondurre la giurisdizione al g.a. (e richiama Cass. S.U. n. 4463 del 2009;
Cass. S.U. n. 3160 del 2019). 6.2 - La Regione puntualizza che, se la legge applicabile al contratto è la n. 41 del 1986, come la stessa ricorrente sostiene, essa lascia un margine di apprezzamento discrezionale alla Regione stessa, contraente pubblico, sul punto, sindacabile solo dal g.a., tanto che la revisione prezzi è stata dapprima riconosciuta (limitatamente ad un acconto) e poi negata, con richiesta di restituzione dell'acconto versato. 7. - La Procura Generale, nelle sue conclusioni scritte, sostiene che la giurisdizione appartenga al giudice ordinario, non per la prospettata inapplicabilità ratione temporis della legge sul processo amministrativo, entrata in vigore prima della introduzione del presente giudizio, ma in conseguenza dell'applicazione del criterio base di individuazione della giurisdizione, ovvero quello che impone di far riferimento al petitum sostanziale, come regola prima del riparto. 7.1 - Ricostruisce la questione nel senso che la materia della revisione prezzi è stata allocata, sia per le controversie sull'an che per quelle sul quantum, nell'ambito della giurisdizione esclusiva del g.a., ex art. 133, comma 1, lett. e), ma poi la giurisprudenza di legittimità è intervenuta ad attenuare la rigidità di questo principio riportando nell'alveo della giurisdizione ordinaria i casi in cui, essendo la revisione prezzi pattuita nel contratto, il suo mancato pagamento o riconoscimento ha ad oggetto esclusivamente una pretesa di adempimento contrattuale e quindi investe l'accertamento di una situazione di diritto soggettivo ( richiama a questo riguardo Cass. n. 14559 del 2015, Cass. n. 3160 del 2019, Cass. n. 21990 del 2020). Avuto riguardo alle domande e alle difese delle parti, evidenzia che ciò di cui si controverte nel caso di specie è la riconducibilità del rapporto intercorso tra Vulnera e Ergal all'ipotesi di contratto infra annuale o all'opposto, ultra annuale e le relative conseguenze in ordine alla debenza o meno della revisione prezzi. Si tratta quindi di una domanda imperniata esclusivamente sul titolo contrattuale, e sulla esecuzione delle prestazioni assunte come obbligazione dall'appaltatore rispetto alle quali le parti si trovano in posizione paritetica. Né potrebbe essere affidata ad altri che al g.o. la domanda subordinata di indebito arricchimento. Considerato in diritto 1.-La controversia appare riconducibile alla giurisdizione del giudice ordinario. Sono condivisibili le conclusioni in tal senso tratte dal Pubblico Ministero. 2. - Per individuare il giudice avente giurisdizione sul rapporto sostanziale, occorre far riferimento al criterio base del petitum sostanziale, sulla base degli indirizzi già tracciati dalla giurisprudenza di legittimità, che hanno dapprima preso atto dell'attuale, ampia formulazione dell'art. 133 c.p.a. che attribuisce alla giurisdizione esclusiva del g.a. la materia della revisione prezzi, senza distinguere come in precedenza le controversie relative all'an, riservate al g.a., dalle controversie circoscritte al quantum, afferenti alla giurisdizione del g.o., ma hanno poi precisato che, quando la contestazione sia relativa ad una prestazione inserita nel contratto, essa ha ad oggetto una mera pretesa di adempimento contrattuale e pertanto appartiene integralmente alla giurisdizione del g.o. perché in relazione ad esso la P.A. non si pone su un piano autoritativo, bensì paritario con il privato contraente. 3. - Ciò in quanto la sussistenza di una giurisdizione esclusiva, secondo il solido insegnamento offerto da queste Sezioni Unite quale giudice del riparto, non comporta che la giurisdizione sia riservata in toto al giudice amministrativo. L'espressione "esclusiva", che dal punto di vista semantico lo attesterebbe, dal punto di vista giuridico invece non può essere intesa in tal senso, in quanto la fonte costituzionale di questa species di giurisdizione conduce ad un significato diverso. L'articolo 103 Cost. conferisce agli organi di giustizia amministrativa "giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi". Siffatto testo esprime in realtà non l'esclusione del giudice ordinario - ovvero la giurisdizione "esclusiva" di un altro giudice -, bensì l'estensione ("anche") della giurisdizione amministrativa ai diritti soggettivi in ambiti particolari la cui determinazione è affidata a una riserva di legge. La Corte costituzionale ha indicato quale presupposto della giurisdizione esclusiva la sussistenza e l'esercizio, anche in via indiretta, di un potere dell'ente amministrativo - così qualificabile "pubblica amministrazione-autorità" -, e dunque escludendo che la legittimi soltanto la "materia" scelta dal legislatore (della Corte Costituzionale, nota e basilare è la sentenza 6 luglio 2004 n. 204;
sulla stessa linea si pongono le successive sentenze 11 maggio 2006 n. 191, 27 aprile 2007 n. 140, 5 febbraio 2010 n. 35 e 15 luglio 2016 n. 179). Inserito in tale contesto, l'articolo 133, primo comma, lettera e), n. 2, del codice del processo amministrativo logicamente non è stato inteso, nella giurisprudenza del riparto, come conferente al giudice amministrativo qualunque controversia relativa alla revisione dei prezzi degli appalti pubblici per servizi ad esecuzione continuata o periodica, sviluppandosi un'applicazione del criterio fondato sulla sussistenza o meno di esistenza ed esercizio di potere, per tutela dei correlati pubblici interessi. Mentre, infatti, qualora per la revisione dei prezzi le parti del contratto pubblico non abbiano pattuito alcuna clausola la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo si dispiega senza dubbio, fronteggiandosi solo l'esercizio del potere autoritativo della pubblica amministrazione (cfr., p. es., S.U. 20 aprile 2017 n. 9965;
S.U. ord.26 settembre 2011 n. 19567;
S.U. 12 luglio 2010 n. 16285), la problematica si accende laddove nel regolamento negoziale una specifica clausola sia stata inserita, dovendosi allora vagliarne il contenuto per apprenderne gli effetti sul rapporto tra le parti, prospettandosi l'alternativa tra la permanenza di una posizione di potere della committente e il raggiungimento di una piena pariteticità dei contraenti. 4. - Come da ultimo condivisibilmente affermato, nelle controversie relative alla clausola di revisione del prezzo negli appalti di opere e servizi pubblici, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in conformità alla previsione di cui all'art. 133, comma 1, lett. e), n. 2), del d.lgs. 104 del 2010, sussiste nell'ipotesi in cui il contenuto della clausola implichi la permanenza di una posizione di potere in capo alla P.A. committente, attribuendo a quest'ultima uno spettro di valutazione discrezionale nel disporre la revisione, mentre, nella contraria ipotesi in cui la clausola individui puntualmente e compiutamente un obbligo della parte pubblica del contratto, deve riconoscersi la corrispondenza di tale obbligo ad un diritto soggettivo dell'appaltatore, il quale fa valere una mera pretesa di adempimento contrattuale, come tale ricadente nell'ambito della giurisdizione ordinaria (Cass. n. 21990 del 2020). 5. - Premesso che in ordine alle questioni di giurisdizione, le Sezioni Unite della Corte di cassazione sono anche giudice del fatto, sicché possono e devono esaminare l'atto negoziale la cui valutazione incida sulla determinazione della giurisdizione (Cass. n. 156 del 2020, Cass.n. 8074 del 2015) per quanto ai soli fini della determinazione della giurisdizione, nel caso di specie, gli atti aggiuntivi al contratto originario, che prevedono a seguito di perizia di variante l'esecuzione concordata di lavori aggiuntivi, ed indicano i relativi prezzi per tali prestazioni, inseriscono al termine dell'art. 3) anche la previsione della revisione prezzi ("ai fini dell'eventuale revisione prezzi"), indicando il criterio di determinazione, attraverso la precisazione che i prezzi pattuiti erano riferiti all'epoca della redazione del progetto originario: dovendo interpretare la clausola ai soli fini della verifica della giurisdizione ne discende che essa prevede non un margine di discrezionalità dell'amministrazione che può, a suo piacimento e senza alcun criterio di riferimento riconoscere o meno la revisione prezzi, ma inserisce un meccanismo determinativo della revisione nel suo ammontare, se dovuta, laddove l'individuazione della sussistenza del diritto appare rimessa alla valutazione del giudice ordinario, che dovrà verificare preliminarmente se la durata complessiva dei lavori , alla luce sia del contratto originario che delle pattuizioni integrative, era previsto che fosse o meno superiore all'anno, in conformità alla previsione dell'art. 33, legge n. 41 del 1986, che prevede" Per i lavori relativi ad opere pubbliche da appaltarsi, da concedersi, o da affidarsi dalle Amministrazioni e dalle Aziende dello Stato, anche con ordinamento autonomo, dagli enti locali o da altri enti pubblici, non è ammessa la facoltà di procedere alla revisione dei prezzi", e, ove ritenesse che il IL contratto doveva ritenersi ultra annuale, ne valuterà le ricadute quanto alla richiesta revisione del prezzo dell'appalto. 6. - In conclusione, il ricorso è accolto, e deve dichiararsi la giurisdizione del giudice ordinario, al quale è rimessa anche la liquidazione delle spese del presente regolamento preventivo.