Cass. civ., sez. II, sentenza 10/04/2018, n. 08798

a seguente

SENTENZA

9 sui ricorsi iscritti ai nn. 19070/2013 e 23908/2013 R.G. proposti da RINA di R e Nardi Antinfortunistica s.n.c., in persona dei legali rappresentanti p.t., rappresentata e difesa dall'avv. G L S, con domicilio eletto in Roma alla Piazza Cola di Rienzo, 92.

- ricorrente -

contro

Trevi 2000- Società consortile cooperativa a r.I., in persona del liquidatore p.t., rappresentata e difesa dall'Avv. C T e dall'avv. M C, con domicilio eletto in Roma, via Val r"\ Gardena, n. 3, presso lo studio dell'Avv. L D A.

- controricorrente -

avverso la sentenza della Corte d'appello di Perugia, n. 249/2013, depositata il 2.7.2013. Udita la relazione svolta nella pubblica udienza del 22.11.2017 dal Consigliere G F;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale A P, che ha concluso chiedendo l'accoglimento del ricorso;
uditi gli Avv. E N e M C.

FATTI DI CAUSA

Con ricorso al Tribunale di Perugia del 23.10.2002, la Trevi 2000 s.c.r.I., sulla premessa di esser proprietaria di alcuni terreni siti in Matigge di Trevi, ricadenti in zona p.i.p., denominata D3 Matigge, e di aver assunto l'obbligo di realizzare una strada di lottizzazione su suolo appartenente al patrimonio indisponibile del Comune di Trevi in forza della convenzione urbanistica del 29.12.1995, ha convenuto in giudizio la Rina Antifortunistica, lamentando che quest'ultima aveva occupato il tratto terminale di detta strada, realizzando una rampa di collegamento con un proprio immobile. Il tribunale ha accolto la domanda di reintegra, ordinando la demolizione del manufatto e regolando le spese. La Corte d'appello di Perugia ha respinto il gravame proposto dalla Rina Antinfortunistica, ritenendo che il rapporto tra il Comune e la Trevi 2000 fosse qualificabile come appalto di opera pubblica, avendo detta società assunto la realizzazione diretta delle opere di urbanizzazione primaria con scomputo dei relativi oneri da quelli di concessione;
che l'appellata avesse quindi detenuto l'area fino al collaudo finale, effettuato in corso di giudizio;
che la costruzione della rampa di collegamento avesse modificato la struttura dell'opera e precluso la possibilità di utilizzarla come in passato;
ha negato che il collaudo, intervenuto in corso di causa, avesse fatto venir meno l'interesse della ricorrente alla pronuncia. Avverso tale decisione la Rina antinfortunistica ha proposto ricorso per cassazione affidato a cinque motivi.La Trevi 2000 ha depositato controricorso.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. -Va esaminata preliminarmente l'eccezione di inammissibilità dell'impugnazione sollevata con il controricorso. La Rina s.c.r.l. ha notificato due distinti ricorsi per cassazione - in data 18.10.2013 ed in data 2.9.2013 - avverso la sentenza d'appello depositata il 2.7.2013, non notificata. Il primo di essi reca a margine la procura rilasciata da uno solo dei due amministratori in carica. Dalla visura camerale si evince che l'atto costitutivo richiedeva, per il conferimento dei poteri di rappresentanza della società, la firma congiunta di entrambi gli amministratori. La procura a margine del primo ricorso deve ritenersi irritualmente conferita, posto che se l'atto costitutivo di una società contiene una specifica previsione per il conferimento della rappresentanza a terzi, quanto in essa previsto deve valere anche per la rappresentanza nel processo, non potendosi adottare il criterio residuale di cui all'art. 2266 c.c., comma secondo c.c., invocabile solo in mancanza di una diversa disposizione del contratto sociale (Cass. s.u., 4.5.1965, n. 790). Per contro, la procura apposta a margine del ricorso rubricato al n. 23908/2013 è stata validamente conferita da entrambi gli amministratori, G N e Michele R e, di conseguenza, detto ricorso può essere esaminato. Occorre considerare che alla luce del principio di consumazione del potere di impugnazione, una volta che la parte abbia esercitato tale potere, esaurisce la facoltà di critica della decisione e non può proporre una successiva impugnazione, salvo che la prima sia invalida, non sia stata ancora dichiarata inammissibile o improcedibile e venga rispettato il termine di decadenza previsto dalla legge (decorrente dalla notifica della prima impugnazione, che è equivalente alla conoscenza legale della sentenza).Nel caso in cui la medesima decisione venga impugnata tempestivamente con due identici ricorsi per cassazione, proposti l'uno di seguito all'altro, se il primo di essi abbia validamente introdotto il giudizio di legittimità, il secondo è inammissibile;
in caso contrario, il secondo ricorso può essere esaminato ove non siano maturate decadenze e non sia stata espressamente dichiarata l'inammissibilità della precedente impugnazione (cfr. Cass. 29.11.2016, n. 24332;
Cass. 4.2.2016, n. 2165;
Cass.3.9.2014, n. 18604). Nel caso in esame l'inammissibilità del primo ricorso non era stata dichiarata al momento della notifica del secondo ricorso e a tale data non era decorso il termine ex art. 327 c.p.c.(nel testo applicabile ratione temporis). La sentenza di appello è stata, difatti, depositata il 2.7.2013, il primo ricorso è stato notificato il 2.9.2013 ed il secondo il 18.10.2013, quindi entro il termine di cui all'art. 325 comma II, c.p.c.

2. Con il primo motivo è dedotta la violazione dell'art. 1168 c.c., dell'art. 27 della I. 22.10.1971, n. 865, degli artt. 5 e 11 della I. 28.1.1977, n. 10, nonché degli artt. 100, 112, 113, 116, 132, n. 4, 342, 345, 703 e 705 c.p.c., in relazione all'art. 360, comma primo, nn. 3, 4 e 5, c.p.c.. La Corte d'appello avrebbe ritenuto la sussistenza di un potere di detenzione qualificata in capo alla Trevi 2000 quale appaltatore di opere pubblica per gli interventi di urbanizzazione primaria contemplati nella convenzione urbanistica del 29.12.1995, tralasciando di considerare che detta società era chiamata esclusivamente ad eseguire le opere in base ad un negozio di natura pubblicistica, non assimilabile all'appalto per carenza del requisito dell'onerosità;
che in ogni caso, detta detenzione, anche ove sussistente, era cessata prima dell'instaurazione del giudizio di primo grado per effetto della consegna anticipata dell'opera e della sua destinazione all'uso pubblico. La sentenza avrebbe omesso l'esame di un fatto decisivo della lite, oggetto di dibattito tra le parti, ossia del contenuto della convenzione urbanistica in attuazione della quale la ricorrente aveva realizzato la strada di appartenenza comunale. Con il secondo motivo si censura, sotto altri profili, la violazione dell'art. 1168 c.c., dell'art. 27 della I. 22.10.1971, n. 865, degli artt. 5 e 11 della I. 28.1.1977, n. 10, nonché degli artt. 100, 112, 113, 116, 132, n. 4, 342, 345, 703 e 705 c.p.c., in relazione all'art. 360, comma primo, nn. 3, 4 e 5, c.p.c., per aver la sentenza omesso di pronunciare sull'eccezione, sollevata nei due gradi di giudizio, relativa al fatto che, già prima dell'instaurazione del giudizio di primo grado la Trevi 2000 avesse immesso il Comune nel possesso dell'area, come comprovato dalle relazioni del tecnico comunale, dalla documentazione in atti e dalle deposizioni testimoniali.