Cass. civ., SS.UU., sentenza 13/05/2013, n. 11344
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Non è configurabile un eccesso di potere giurisdizionale del giudice amministrativo, sindacabile dalla Corte di cassazione, in presenza di una decisione del Consiglio di Stato che abbia dichiarato inefficace, ai sensi dell'art. 1380 cod. civ., l'aggiudicazione al vincitore di una gara per pubblico incanto concernente la gestione di un complesso turistico-ricreativo, operata nonostante l'avvenuta dichiarazione di esercizio del diritto di prelazione riconosciuto al precedente affidatario della gestione, non ravvisandosi in detta decisione alcuna indebita sostituzione nelle prerogative discrezionali dell'amministrazione appaltante, né alcuna intrusione nelle valutazioni della stessa P.A. relative ad assunte inadempienze occorse nel pregresso rapporto, peraltro proprio da questa ritenute inizialmente non ostative all'attivazione della prelazione.
È inammissibile il ricorso per cassazione proposto nei confronti di una società in accomandita semplice cancellata dal registro delle imprese in data antecedente al deposito della sentenza impugnata, senza che possa riconoscersi alcun effetto sanante alla costituzione tardivamente operata dai rispettivi soci, la quale rimane a sua volta inammissibile ove la posizione della società (nella specie, volta a dedurre l'illegittimità dell'aggiudicazione ad un terzo di un contratto a seguito di un pubblico incanto, in violazione della prelazione spettante alla società stessa) non sia suscettibile di trasferimento in favore dei soci, pur valendo essa come efficace intervento nel giudizio di legittimità ai fini dell'integrità del rapporto processuale validamente instaurato dal ricorrente nei confronti di altri intimati.
Sul provvedimento
Testo completo
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. R L A - Primo Presidente f.f. -
Dott. R R - Presidente di sez. -
Dott. P L - Consigliere -
Dott. M M - Consigliere -
Dott. M L - rel. Consigliere -
Dott. C A - Consigliere -
Dott. D C V - Consigliere -
Dott. V R - Consigliere -
Dott. N G - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso 10989/2012 proposto da:
COMUNITÀ MONTANA BELLUNESE DI B-P N A, in persona del Presidente pro tempore, elettivamente 261 domiciliata in ROMA, VIALE GIULIO CESARE 14 A-4, presso lo studio dell'avvocato P G, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato F M, per delega a margine del ricorso;
- ricorrente -
contro
B MTTEO, in proprio e nella qualità di legale rappresentante della B MTTEO & C, BEGOLO MONIA, TREVISSON ELVIRA, nella loro qualità di socie accomandanti, elettivamente domiciliati in ROMA, VIA FEDERICO CONFALONIERI 5, presso lo studio dell'avvocato D M S, che li rappresenta e difende unitamente agli avvocati A D C, Z E M, per delega a margine dell'atto di costituzione;
- resistenti non procura -
e contro
DAL FARRA VALERIO, DAL FARRA RASCHID, PORTELLO GIANNI, PLATÒ DI DAL FARRA RASCHID & C. S.N.C.;
- intimati -
avverso la sentenza n. 6954/2011 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 28/12/2011;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 23/04/2013 dal Consigliere Dott. LUIGI MACIOCE;
uditi gli avvocati Antonio PRADE per delega dell'avvocato Monica Fant, Emanuele COGLITORE per delega dell'avvocato Salvatore Di Mattia;
udito il P.M., in persona dell'Avvocato Generale Dott. CICCOLO Pasquale Paolo Maria, che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
La Comunità Montana Bellunese con delibera 55/2008 affidò a trattativa privata alla s.a.s. B Matteo & C. la gestione biennale di un complesso turistico-sportivo-ricreativo con annesso bar ristorante sito in Pian dei Longhi di Belluno. Allo scadere del biennio la Comunità decise di indire una gara (pubblico incanto) per l'affidamento della gestione, gara che si svolse il 26.5.2010 e che si concluse con la aggiudicazione provvisoria alla s.a.s. P. La soc. B con atto 4.2.2011 impugnò l'aggiudicazione definitiva innanzi al TAR Veneto ma il ricorso venne respinto con sentenza 21.03.2011 la quale disattese il rilievo della prelazione pur concessa a B sottolineando il valore assorbente delle sue inadempienze contrattuali (debiti insoluti e inesecuzione della manutenzione ordinaria). La B propose quindi appello deducendo, tra l'altro, la sussistenza dell'eccesso di potere nel non avere la Comunità tempestivamente indicato ed allegato le inadempienze ostative alla aggiudicazione e nel non aver rispettato forme e termini per con sentire l'esercizio della prelazione. Costituitesi l'appellata Comunità e l'aggiudicataria, il Consiglio di Stato con sentenza 28.12.2011 ha invece accolto l'appello della soc. B e la relativa domanda di annullamento della aggiudicazione, dichiarando anche l'inefficacia della aggiudicazione alla s.a.s. P. Nella motivazione il giudice di appello ha preliminarmente accertato che la soc. B non aveva partecipato alla gara essendo essa affidataria munita di prelazione e come tale legittimata alla gestione a seguito della reiterata offerta, essa avendo dichiarato l'8.7.2010 di voler esercitare il diritto come comunicatole dalla Comunità il 27.5.2010, ed ha poi considerato che dall'incontro tra i due atti discendevano gli effetti di cui all'art. 1380 c.c., che vi era stato un affidamento scaturente dalla precedente gestione, che l'Amministrazione non aveva affatto richiamato la cattiva gestione del complesso e che l'interpello del 27 maggio era incondizionato. Per la cassazione di tale sentenza ha proposto ricorso ex art. 362 c.p.c., comma 1, la Comunità Montana con atto del 27.4.2012
articolato su quattro motivi, cui hanno opposto difese con atto di costituzione del 7.12.2012 (recante procura ad litem del difensore) la soc. B ed i suoi tre soci. Ricorrente e resistenti hanno depositato memorie ex art. 378 c.p.c.. Non hanno svolto difese gli intimati s.n.c. P ed i suoi tre soci.
Alla fissata udienza sono comparsi ed hanno discusso i difensori di Comunità e dei quattro soggetti costituiti il 7.12.2012. MOTIVI DELLA DECISIONE
Giova, preliminarmente, rilevare che, alla stregua delle dichiarazioni contenute nelle memorie e di quelle rese nelle difese orali della Comunità e degli intimati B ed altri, emerge come dato incontestato che la s.a.s. B MTTEO & C venne cancellata dal registro delle imprese in data 19.12.2011 e quindi dopo l'udienza pubblica innanzi al Consiglio di Stato (6.12.2011) e prima tanto del deposito delle sentenza qui impugnata (28.12.2011) quanto della notificazione del ricorso di Comunità alla detta società cancellata (27.4.2012) ed agli altri intimati.
Comunità nella memoria ex art. 378 c.p.c.: 1) predica la indifferenza della cancellazione (della quale essa si sarebbe avveduta in corso di giudizio) anche nel quadro dei principi di SU 6070 del 2013 che pur invoca, stante la sua ignoranza della vicenda
estintiva (ex adverso sottaciuta), e pertanto afferma la ammissibilità del suo ricorso;
2) denunzia l'inammissibilità della "costituzione" della s.a.s. B e di quella autonoma dei tre soci (stante la efficacia abdicativa di ogni pretesa trasmissibile, efficacia propria della avvenuta decisione di cancellare la società);
3) auspica - alla luce del citato intento abdicativo e dalla sua immediata operatività - pronunzia di cessazione della contesa, essa più non interessando alla società estinta e non essendo configurabile alcun sub ingresso dei tre soci nella posizione della estinta.
Di converso, nella memoria che segue il mero atto di costituzione notificato il 7.12.2012, la s.a.s. B ed i tre soci B Matteo, B Monia, Trevisson Elvira, dato atto della cancellazione del 19.12.2011: 1) affermano la inammissibilità del ricorso di Comunità alla stregua del principio posto dalle ex adverso invocate S.U. 6070/13, 2) predicano la loro legittimazione a costituirsi, come avvenuto, onde determinare la prosecuzione del giudizio di legittimità.
Su tali premesse il Collegio:
1. dichiara l'inammissibilità del ricorso di Comunità nei confronti della società estinta, nei suoi soli confronti l'impugnazione essendo stata proposta e non configurandosi in alcun modo - alla stregua dei principii posti dalle hinc et inde invocate pronunzie di queste Sezioni Unite - sia una esimente