Cass. civ., sez. V trib., sentenza 03/10/2022, n. 28610

PU ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso iscritto al n. 14307/2013 R.G. proposto da: UBS REAL ESTATE KAPITALANLAGEGESELLSCHAFT MBH, costituita ai sensi della legge tedesca, con sede legale in Monaco (Germania), Theatinerstrasse n. 16 (C.F. e numero di iscrizione al Registro delle Imprese di Milano: 02382200216), in persona della Dott.ssa C B (C.F.: BRN CRS68 C57 Z112Q) e dei Dott. TILMAN ALEXANDER GUNTHER HICKL (C.F.: HCK TMN 66E20 Z112F), entrambi nella qualità di consiglieri delegati e rappresentanti legali della società, con firma congiunta, quale società di gestione del fondo immobiliare di diritto tedesco denominato UBS (D) 3 KONTINENTE IMMOBILIEN (oggi UBS (D) 3 SECTOR REAL ESTATE EUROPE), rappresentata e difesa dagli Avv.ti M S (C.F.: SRPMRA63L44H501D) e S R (C.F.: RCCSNT62L22H501Q), anche disgiuntamente tra loro, ed elettivamente domiciliata presso il loro studio in 00184 - Roma, alla Via delle Quattro Fontane n. 161, giusta procura speciale alle liti in data 21 maggio 2013, notaio J K, apostillata in pari data;
-ricorrente -

contro

AGENZIA DELLE ENTRATE (C.F.: 06363391001), in persona del Direttore pro tempore, rappresentata e difesa ex lege dall'Avvocatura Generale dello Stato (C.F.: 80224030587), nei cui uffici domicilia in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12;
-controricorrente - avverso la sentenza n. 34/05/2012 depositata dalla CTR di Milano in data 13/04/2012 e non notificata;
udita la relazione della causa svolta all'udienza pubblica del 14/09/2022 dal Consigliere Dott. Giacomo M.Stalla;
udite le conclusioni rassegnate dal Procuratore Generale , che ha concluso per il rigetto del ricorso;
uditi i difensori delle parti;
Fatti rilevanti e ragioni della decisione. § 1.1 La UBS REA L ESTATE KAPITALANLAGEGESELLSCHAFT MBH, in qualità di società di gestione del fondo immobiliare di diritto tedesco USB (D) Euroinvest Immobiliare,ha proposto sette motivi di ricorso per la cassazione della sentenza in epigrafe indicata, con la quale la commissione tributaria regionale, a conferma della prima decisione, ha ritenuto legittimo il silenzio-rifiuto opposto dall’Agenzia delle Entrate alla sua istanza di rimborso della maggiore imposta ipotecaria e catastale versata (per euro 802.400,00) in sede di registrazione dell'atto 19 ottobre 2006 di acquisto, per conto del fondo, di un immobile strumentale sito in Italia. La commissione tributaria regionale, in particolare, ha osservato che: • l'istanza di rimborso si basava su una disposizione (articolo 35, comma 10 ter, d.l. 223 del 2006 convertito con modificazioni nella l. 248 del 2006, in vigore dal 1^ ottobre 2006) recante il dimezzamento dell'imposta ipotecaria e catastale relativa alle cessioni di beni immobili strumentali in cui fossero parte i fondi immobiliari ‘chiusi’di cui all'articolo 37 d.lvo 58/98 TUF;
• il fondo comune immobiliare gestito dalla società opponente era invece di natura ‘aperta’, come tale riconosciuta dall'ordinamento tedesco ma non da quello italiano, e non poteva pertanto usufruire della suddetta agevolazione;
• non sussistono ragioni per disapplicare questa disposizione nella parte in cui limita il beneficio ai soli fondi immobiliari chiusi, dal momento che la scelta legislativa si basa sulla oggettiva diversità tra fondi chiusi e fondi aperti;
il che escluderebbe in radice la configurabilità di ingiustificate disparità di trattamento in violazione dei principi TFUE di libera circolazione dei capitali e di libertà di stabilimento;
• neppure potrebbe dirsi violato l'art icolo 25 della Convenzione contro le doppie imposizioni stipulata tra Italia e Germania, non vertendosi di discriminazione basata sulla nazionalità;
• sul piano applicativo interno, poi, il riconoscimento dell'agevolazione anche ai fondi immobiliari aperti costituirebbe evidente violazione del divieto di interpretazione estensiva o analogica in materia. § 1.2 Con il primo motivo di ricorso la società ricorrente deduce, in relazione all'art. 360, co. 1, n. 3, c.p.c., la violazione o falsa applicazione dell'art. 35, co. 10-ter, del d.l. n. 223/206;
per non avere la CTR esteso anche al fondo immobiliare "aperto" (previsto dall'art. 37 del TUF) da essa gestito, la predetta disposizione che prevede la riduzione alla metà delle imposte ipotecarie e catastali. Con il secondo motivo la ricorrente deduce la inesistente motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, in relazione all'art. 360, co. 1, n. 5, c.p.c.;
per non avere la CTR considerato la ratio sottesa all'art. 35, comma 10-ter, d.l. n. 223/2006, la cui natura agevolativa mirava ad evitare doppie imposizioni disincentivanti i reiterati trasferimenti immobiliari. Con il terzo motivo la ricorrente denuncia la insufficiente e/o contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, sempre in relazione all'art. 360, co. 1, n. 5, c.p.c., per non avere la CTR valutato, se non in via generale, la differenza tra i fondi chiusi di diritto italiano e quelli aperti di diritto tedesco nel contesto delle imposte ipotecarie e catastali, e per non aver considerato che i criteri distintivi per l'assoggettamento all'imposta, stabiliti dagli Stati membri, devono essere pertinenti. Con il quarto motivo la ricorrente lamenta, ai sensi dell'art. 360, co. 1, n. 3, c.p.c., la violazione o falsa applicazione dell'art. 56 del Trattato CE sulla "libera circolazione dei capitali", per avere la CTR ritenuto che la diversità di trattamento tributario tra i fondi di investimento chiusi e quelli aperti si giustifichi sulla base della diversità delle fattispecie, laddove il giudice nazionale avrebbe dovuto disapplicare la norma interna discriminatoria in quanto restrittiva dei movimenti di capitali tra Stati membri. Con il quinto motivola ricorrente si duole, in relazione all'art. 360, co. 1, n. 3, c.p.c., della violazione o falsa applicazione dell'art. 43 del Trattato CE sulla "libertà di stabilimento", per avere la CTR ritenuto che la diversità di trattamento tributario tra i fondi diinvestimento chiusi e quelli aperti si giustifichi sulla base della diversità delle fattispecie, nonostante che le differenze rilevate siano ininfluenti ai fini di un giudizio di comparabilità per quanto concerne l'applicazione dell'agevolazione. Con il sesto motivo la ricorrente deduce, sempre in relazione all'art. 360, co. 1, n. 3, c.p.c., la violazione o falsa applicazione dell'art. 12 del Trattato CE sul "divieto di discriminazione in base alla nazionalità", non ritenendo condivisibile l'affermazione della CTR secondo cui la diversità di trattamento tributario tra i fondi di investimento chiusi e quelli aperti si giustificherebbe sulla base della diversità delle fattispecie. Con il settimo motivo la ricorrente denunzia, ex art. 360, co. 1, n. 3, c.p.c., la violazione o falsa applicazione dell'art. 25, par. 1, della Convenzione contro le doppie imposizioni Italia/Germania sul "divieto di discriminazione in base alla nazionalità", per non avere la CTR considerato che, negando l'agevolazione fiscaleai fondi aperti di origine tedesca, si realizzava di fatto una discriminazione basata appunto sulla nazionalità. § 1.3L’ Agenzia delle Entrate ha depositato controricorso evidenziando come la limitazione del beneficio fiscale ai soli fondi immobiliari chiusi (gli unici riconosciuti dal diritto interno in base all’art.12 bis DM 24 maggio 1999 n. 228, attuativo dell'articolo 37 TUF) trovi giustificazione nella peculiarità della loro natura e del loro funzionamento rispetto alle diverse caratteristiche proprie dei fondi aperti, improntati a maggiore speculatività;
con conseguente esclusione di qualsivoglia discriminazione o limitazione degli invocati principi UE, così come della ipotizzata violazione della Convenzione italo-tedesca contro le doppie imposizioni. § 1.4 Assegnata la causa a decisione, è intervenuta l’ordinanza interlocutoria n. 15433/19 (che qui interamente si richiama) con la quale questa Corte di Cassazione ha sospeso il giudizio e sollevato questione interpretativa pregiudiziale avanti alla CGUE ex art.267 TFUE per accertare: "se il diritto comunitario - ed in particolare le disposizioni del Trattato in materia di libertà di stabilimento e di libera circolazione dei capitali, come interpretate da codesta Corte - ostino all'applicazione di una disposizione del diritto nazionale, come quella di cui all'art. 35, comma 10-ter del d. I. n. 223/2006 (nella parte in cui limita ai fondi di investimento immobiliare chiusi l'agevolazione delle imposte ipotecarie e catastali)". Ritenuta manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 35, comma 10-ter, in esame, in relazione ai principi di uguaglianza e di progressività dell'imposizione ex artt. 3 e 53 Cost., atteso che le differenze riscontrabili tra i due tipi di fondi ("chiusi" e "aperti") giustifica di per sé la diversa imposizione ed è sufficiente ad escludere l'irrazionalità o l'arbitrarietà della norma, attesa l'ampia discrezionalità riservata al legislatore nell'individuazione dei presupposti per il godimento di agevolazioni, la Corte ha poi osservato che: • in base al comma 10 - ter dell'art. 35 del d.l. n. 223/2006 cit. (c.d. decreto ‘Bersani-Visco’, convertito con modificazioni nella l. n. 248 del 4 agosto 2006): «Per le volture catastali e le trascrizioni relative a cessioni di beni immobili strumentali di cui all'articolo 10, primo comma, numero 8-ter), del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 633, anche se assoggettati all'imposta sul valore aggiunto, di cui siano parte fondi immobiliari chiusi disciplinati dall'articolo 37 del testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, e successive modificazioni, e dall'articolo 14-bis della legge 25 gennaio 1994, n. 86, ovvero imprese di locazione finanziaria, ovvero banche e intermediari finanziari di cui agli articoli 106 e 107 del testo unico di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993,