Cass. civ., sez. I, sentenza 08/02/2021, n. 02935

creto del Tribunale di Treviso dell'11/1/2016;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 8/9/2020 dal cons. A P;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale I Z, che ha chiesto che il ricorso principale e quello incidentale siano dichiarati inammissibili o comunque rigettati;
udito per il ricorrente l'Avvocato B I, che si riporta al ricorso;
uditi per i controricorrenti incidentali, gli Avvocati N L e B B (per Vedetta 2), che si riportano ai propri atti.

FATTI DI CAUSA

OPCOIC i 1. Iper Montebello s.p.a., società di gestione di stazioni di distribuzione di carburanti, affidava a Mondialpol Service s.p.a. l'incarico di svolgere l'attività di "prelievo, trasporto, custodia, con tazione, trattamento, confezionamento dei valori ritirati dalle stazioni"e di "successiva consegna degli stessi alla banca destinataria indicata";
Mondialpol Service s.p.a. a sua volta, per la stazione di carburanti di Castelfranco Veneto, assegnava, in coerenza con quanto previsto in contratto, l'attività di conta valori a North East Services s.p.a., incaricandola di trasmettere il denaro raccolto a Banca Intesa Sanpaolo Group Services s.p.a.. 2. A seguito dell'apertura della procedura di amministrazione straordinaria di North East Services s.p.a., Iper Montebello s.p.a., qualificandosi come proprietaria, chiedeva la restituzione del denaro contante, pari a C 356.725, che era stato ritirato dal personale della compagine insolvente nella stazione di servizio di Castelfranco Veneto nelle giornate del 27, 28 e 30 settembre 2013 senza essere poi consegnato alla banca referente. Il giudice delegato alla procedura riteneva però inaccoglibile la domanda di "rivendica/restituzione delle somme per l'avvenuta confusione delle materialità, circostanza che non permette l'attribuzione della titolarità del contante ai diversi soggetti che avanzano pretese nei confronti di NES", e, di conseguenza, ammetteva il credito dell'istante al passivo per C 356.725 in sede chirografaria.

3. Avverso questo provvedimento proponeva opposizione Iper Montebello s.p.a. unitamente a Mondialpol Service s.p.a. chiedendo che fosse disposta in favore di quest'ultima, in virtù della surroga nei diritti di Iper Montebello s.p.a., e/o comunque nei suoi confronti la restituzione del denaro contante consegnato e giacente presso le sale conta di North East Services s.p.a.. Il Tribunale di Treviso riteneva che il contratto intervenuto fra le parti, a prescindere dalla sua qualificazione come contratto di appalto comprensivo delle diverse operazioni da compiersi oppure quale deposito regolare di cose fungibili per ciascuna delle attività previste, non fosse comunque idoneo all'acquisto della proprietà dei denari affidati, poiché la loro consegna era avvenuta senza trasferimento di tale diritto, che era rimasto in capo alla mandante in qualunque fase dei servizi resi. La conservazione del denaro alla rinfusa, che era stato trattato nella sua materialità quale oggetto dell'attività d'impresa di North East Services s.p.a. e non come bene fungibile ed era stato conservato separatamente in ben determinati depositi senza mai entrare in confusione con il patrimonio della compagine poi dichiarata insolvente, aveva determinato - a giudizio del collegio dell'opposizione - una commistione tra i denari appartenenti ai diversi clienti, con la formazione di un nuovo bene di proprietà comune, frutto dell'aggregazione di singoli beni e soggetto alla disciplina prevista dall'art. 939, comma 1, secondo periodo, cod. civ.. Ciascuno dei clienti, a seguito del formarsi di una comunione indivisa avente a oggetto quanto rinvenuto in tutte le sale conta, aveva perciò diritto a ottenere la restituzione di quanto affidato in proporzione con quanto rimasto. In forza di questi argomenti il Tribunale, accertata la surroga di Mondialpol Service s.p.a. nei diritti di Iper Montebello s.p.a., accoglieva in favore della stessa Mondialpol la domanda di rivendica per C 104.938,58 - "nei limiti della quota proporzionalmente spettante al richiedente su quanto rinvenuto", tenuto conto del ,., rapporto fra quanto affidato e il totale di quanto avrebbe dovuto essere custodito da North East Services s.p.a. per tutti i clienti alla data di avvio della procedura -, ammettendo al passivo il credito residuo di C 251.786,42 con collocazione in sede privilegiata ex art.2767 cod. civ.. 4. Ricorre per cassazione avverso questa pronuncia North East Services s.p.a. in amministrazione straordinaria (d'ora in avanti evocata in breve come NES), al fine di far valere quattro motivi di impugnazione. Resistono con controricorso Mondialpol Service s.p.a. e Iper Montebello s.p.a., che a loro volta propongono ricorso incidentale prospettando un motivo di doglianza, contrastato con controricorso da NES. Le parti hanno depositato memoria ai sensi dell'art. 378 cod. proc. civ..

RAGIONI DELLA DECISIONE

5. Il primo motivo di ricorso denuncia, ai sensi dell'art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ., la violazione e falsa applicazione degli artt. 1178, 1378, 1465, comma 3, e 1277 cod. civ., "per aver (il Tribunale: n.d.r.) ritenuto sussistente il requisito di rivendicabilità in relazione a una somma di denaro", nonché la violazione e falsa applicazione degli artt. 93, 103, 52 e 111 I. fall., "per aver qualificato come diritto di proprietà costituente titolo per rivendica il diritto alla ricezione di una somma di denaro, costituente obbligazione generica e fungibile, quale l'obbligazione avente oggetto una somma di denaro determinata nel suo ammontare numerico". In tesi di parte ricorrente il giudice di merito avrebbe erroneamente ammesso una domanda di rivendica senza avvedersi che una simile richiesta non poteva essere rivolta rispetto a cose fungibili non più individuabili ed era ammissibile solo con riguardo a diritti reali su beni, mobili e immobili, individuati per specie, mentre per le cose di genere era configurabile soltanto un diritto di credito per il tantundem. L'azione di rivendica sarebbe infatti connaturale al diritto di proprietà ed avrebbe per presupposto il fatto che il titolare del diritto sia privato del possesso della cosa, mentre su una somma di denaro non sarebbe configurabile una controversia sulla proprietà o sul possesso.

6. Il motivo non è fondato.

6.1 In merito all'esperibilità dell'azione di rivendica ex art. 103 I. fall. rispetto a cose fungibili esiste un orientamento della giurisprudenza di questa Corte (si vedano in proposito Cass. 352/1999, Cass.12718/2001, Cass. 10206/2005, Cass. 9623/2010, Cass.30894/2017, Cass. 1891/2018) che, facendo richiamo a due pronunce non recenti (Cass. 1200/1984 e Cass. 4262/1990), ritiene inammissibile la domanda di rivendica ex art. 103 I. fall. perché una simile richiesta presuppone la proprietà della cosa rivendicata, mentre per le cose fungibili non si avrebbe trasferimento della disponibilità materiale del bene senza trasferimento della proprietà;
nel contempo non sarebbe neppure possibile alcuna specifica individuazione dell'oggetto della domanda di recupero, poiché la naturale consistenza dei beni fungibili consentirebbe una loro indicazione solo per genere e, di conseguenza, la configurabilità soltanto di un diritto di credito. Questo approdo è stato però superato, criticamente, dal diverso opinamento di altre decisioni (cfr. Cass. 10031/1997, Cass.6 4943/1999 e Cass. 7878/2006) che hanno invece ritenuto la domanda di rivendica ammissibile anche rispetto a beni fungibili, perché il passaggio di proprietà in favore di chi riceve gli stessi non è conseguenza indefettibile della consegna e dipende della facoltà di servirsene. A questo secondo filone interpretativo - per il vero mai motivatamente contrastato dalle decisioni che, anche in epoca successiva, hanno ritenuto di aderire, acriticamente, al primo orientamento - questa Corte ritiene di dover dare continuità.

6.2 L'equivoco di fondo in cui cade la tesi che propugna l'impossibilità di rivendicare beni fungibili sta nel ritenere che una simile domanda sia funzionale alla restituzione dei medesimi beni consegnati e già appartenenti al depositante, cosa che sarebbe incompatibile con la peculiare natura del bene. E tale impossibilità di distinzione del bene fungibile determinerebbe il suo passaggio nella proprietà di chi lo riceve, con obbligo di restituzione dell'equivalente. In questa prospettiva, come ha sottolineato a più riprese il ricorrente nella propria memoria conclusiva, la rivendica, dovendo essere funzionale "alla restituzione proprio di quei pezzi monetari originariamente consegnati", sarebbe inesperibile laddove non vi sia alcuna possibilità di ricevere le stesse, identiche banconote consegnate in entrata e dovrebbe essere esercitata domandando non una somma di denaro indicata per il suo importo numerico, ma precisando la pezzatura e fornendo ogni indicazione utile all'individuazione delle banconote reclamate. L'assunto non trova però conforto nel dato normativo dell'art. 1782 cod. civ. - secondo cui "se il deposito ha per oggetto una quantità di denaro o di altre cose fungibili, con facoltà per il depositario di servirsene, questi ne acquista la proprietà ....." - che espressamente fa discendere l'acquisto della proprietà del denaro o delle cose fungibili dall'attribuzione al depositario della possibilità di servirsene. Dunque, come giustamente già osservava Cass. 10031/1997, "il passaggio della proprietà dal depositante al depositario non costituisce una conseguenza indefettibile della fungibilità delle cose depositate, poiché tale effetto si realizza solo se al depositarlo è concessa (anche) la facoltà di servirsi di tali beni nel proprio interesse: in tal caso il deposito viene ad assolvere anche una funzione di credito nell'interesse del depositario e questo spiega perché a tale contratto si applichino, in quanto compatibili, le norme sul mutuo (art. 1782, secondo comma, c.c.). E' perciò la conformazione concreta del titolo che regola la consegna del bene e non la natura fungibile dello stesso a determinare il passaggio di proprietà in capo al depositario. Ove non sia pattuita la facoltà d'uso (o non sia espressamente previsto dalla legge il passaggio della proprietà, come avviene nel caso dell'art. 1834 cod. civ.), il deposito del denaro o di altre cose fungibili non può che avere natura regolare e il depositario, impossibilitato a servirsi della cosa depositata a mente dell'art. 1770, comma 1, cod. civ., non ne diventa proprietario, in mancanza della condizione necessaria perché l'acquisto avvenga. La natura fungibile del bene non è di ostacolo poi alla restituzione, che deve avvenire - secondo l'art. 1766 cod. civ. - "in natura", dizione che va intesa nel senso che il depositario non è tenuto a restituire proprio le stesse cose (idem corpus) ma cose dello stesso genere, qualità e quantità. Ciò in quanto le precipue caratteristiche della fungibilità rendono irrilevante riferire la proprietà individuale a cose determinate, dato che nel novero dei beni fungibili - che pondere, numero, mensura consistunt e si caratterizzano per poter essere sostituiti indifferentemente con altri di identica quantità e genere - non vi è un interesse ad averne proprio uno in particolare. Ed è proprio la mancanza di un qualsiasi tornaconto a ricevere in restituzione proprio l'identico bene di genere consegnato che fa sì che allo scopo di descrivere - come previsto dall'art. 93, comma 3, n. 2, I. fall. - la res rivendicata nella sua specifica e precisa individualità sia sufficiente che la rivendica del bene fungibile rimasto nella proprietà dell'istante indichi il genere, la qualità e la consistenza delle cose consegnate a titolo di deposito regolare, non passate in proprietà del depositario e delle quali questi è tenuto alla restituzione "in natura".