Cass. pen., sez. III, sentenza 05/01/2023, n. 00123

seguente SENTENZA sui ricorsi proposti da: MARSICANO EMANUELE nato a NAPOLI il 06/12/1997 MARSICANO CIRO nato a NAPOLI il 21/12/1992 avverso l'ordinanza del 01/08/2022 del TRIB. LIBERTA di NAPOLIudita la relazione svolta dal Consigliere L S;
lette le conclusioni del PG

FELICETTA MARINELLI

Il PG chiede il rigetto del ricorso proposto nell'interesse di M E e M C. Ricorso trattato ai sensi ex art. 23, comma 8 del D.L. n.137/20.

RITENUTO IN FATTO

1. Con l'ordinanza del 1 agosto 2022 il Tribunale del riesame di Napoli ha confermato la misura cautelare della custodia in carcere inflitta dal Giudice per le indagini preliminari il 12 luglio 2022 nei confronti di E M e C M per i reati ex artt. 416-bis cod. pen., 73-74 d.P.R. n. 309 del 1990 ed altro.

2. Avverso tale ordinanza ha proposto ricorso per cassazione il difensore degli indagati.

2.2. Con il primo motivo si deduce la violazione dell'art. 267 cod. proc. pen. eccependo l'inutilizzabilità delle intercettazioni ambientali per l'assenza del provvedimento autorizzativo. L'eccezione concerne le intercettazioni tra presenti relative al RIT 3764/21 a decorrere dal 16 settembre 2021 per omessa autorizzazione nel decreto di proroga del 14 settembre 2021. La quasi totalità delle prove sarebbe costituita dalle intercettazioni captate in ambientale attraverso il microfono del telefono cellulare in uso al coindagato C E con il captatore informatico (cd. trojan). L'originaria richiesta di autorizzazione alle operazioni di intercettazione concerneva l'utenza in uso a C E, i flussi informatici attivi e passivi mediante inoculazione del virus informatico e le conversazioni in ambientale attraverso l'inoculazione del virus e mediante il microfono del telefono cellulare. Il decreto di proroga del 14 settembre 2021 non conterrebbe alcun riferimento alle intercettazioni tra presenti ma sarebbe relativo solo alle intercettazioni dei flussi informatici sull'apparato cellulare di C E. Analoga proroga, non relativa alle intercettazioni ambientali, sarebbe stata emessa con il decreto del 4 ottobre 2021. Si contesta la motivazione del Tribunale del riesame, in risposta all'eccezione, secondo cui l'inutilizzabilità di un decreto non si estenderebbe anche alle intercettazioni successive, con proroghe autorizzate dagli altri decreti, poiché l'assenza di motivazione non potrebbe essere ritenuta una mera imprecisione formale. L'omissione nel decreto del 14 settembre 2021 del riferimento alle conversazioni tra presenti escluderebbe la proroga delle intercettazioni tra presenti, per cui il ricorrente ha riproposto l'eccezione di inutilizzabilità.

2.2. Con il secondo motivo si chiede l'annullamento dell'ordinanza per la violazione dell'art. 74 d.P.R. n. 309 del 1990. La motivazione sulla gravità indiziaria ex art. 74 d.P.R. n. 309 del 1990 sarebbe assolutamente illogica perché il Tribunale del riesame avrebbe escluso la partecipazione all'associazione per delinquere per coloro che, gestori dei punti vendita, erano obbligati a pagare la struttura ex art. 416-bis cod. pen.;
pertanto, i singoli delitti ex art. 73 d.P.R. n. 309 del 1990 «non possono che essere considerati parte integrante del programma criminoso ex art. 416 bis c.p. e quindi in essi assorbito».