Cass. civ., SS.UU., sentenza 12/03/1999, n. 129

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati
Dott. Romano PANZARANI - Primo Presidente F.F. -
Dott. Francesco AMIRANTE - Presidente di Sezione -
Dott. Gaetano GAROFALO - Consigliere -
Dott. Giovanni PRESTIPINO - Consigliere -
Dott. Erminio RAVAGNANI - Consigliere -
Dott. Giovanni PAOLINI - Consigliere -
Dott. Ettore GIANNANTONIO - Consigliere -
Dott. Michele VARRONE - Consigliere -
Dott. Stefanomaria EVANGELISTA - Rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
DE NO IZ, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA GIUSTINIANI 18, presso lo studio dell'avvocato GIOVANNI PELLEGRINO, che la rappresenta e difende, giusta delega a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
PROCURATORE GENERALE PRESSO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE, CONSIGLIO DELL'ORDINE DEGLI AVVOCATI DI LECCE;

- intimati -

avverso la decisione n. 99/98 del Consiglio nazionale forense di ROMA, depositata il 17/07/98;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 21/01/99 dal Consigliere Dott. Stefanomaria EVANGELISTA;

l'Avvocato Giovanni PELLEGRINO, per la ricorrente;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Alessandro CARNEVALI che ha concluso per l'accoglimento del ricorso. Svolgimento del processo
Con provvedimento in data 4 dicembre 1996, il Consiglio dell'Ordine degli avvocati di Lecce disponeva la cancellazione dall'albo, ai sensi dell'art. 37 del r.d. 27 novembre 1933, n. 1578, dell'avv. Tiziana De Donno, per incompatibilità derivante dall'esercizio, da parte di quest'ultima, delle funzioni di vice pretore onorario presso la locale pretura circondariale. Con decisione depositata in segreteria il 17 luglio 1998, il Consiglio nazionale forense rigettava il ricorso proposto dall'interessata avverso il provvedimento suddetto, osservando, in particolare che:
- una situazione di incompatibilità, ancorché non prevista da specifiche disposizioni, può desumersi da una interpretazione storica e sistematica del coacervo di regole rilevanti per la disciplina della materia considerata, come nel caso dei rapporti fra l'esercizio di funzioni giurisdizionali e quello della professione forense;

- in tale senso rileva, in primo luogo il principio generale sancito dall'art. 16 dell'Ordinamento giudiziario approvato con r.d. 30 gennaio 1941, n. 12, che inibisce ai magistrati di assumere pubblici o privati uffici, ovvero di esercitare professioni;

- un'eccezione alla regola dell'incompatibilità è bensì sancita dall'ari 32, primo comma dello stesso r.d. del 1941, con riguardo al caso degli avvocati che siano nominati vice pretori onorari, ma essa, ai sensi del successivo art. 34, secondo comma, - ove si stabilisce che questi giudici onorari non possono tenere udienza, se non in caso di assenza o impedimento del titolare dell'ufficio -, risulta espressamente limitata all'esercizio dell'incarico onorario in funzione meramente suppletiva e non sovrapponibile a quella dei giudici togati, vale a dire quale effetto di un'investitura occasionale e provvisoria, per lo svolgimento di specifiche attività;

- si tratta, pertanto, di un'eccezione che non può riguardare i vice pretori onorari che abbiano un proprio ruolo di cause, svolgano stabilmente funzioni giurisdizionali, anche a fini di integrazione dei collegi giudicati, ed abbiano, per tale ragione, diritto ad una retribuzione: queste attribuzioni sono, invece, proprie di una figura di magistrato onorario alternativa a quella del magistrato togato, derivante dall'istituzione delle preture circondariali e dalla correlata abrogazione delle disposizioni che legittimavano la prassi della c.d. "reggenza";

- ad eliminare l'incompatibilità che si crea con riguardo a questa speciale figura di giudice onorario, come non può più invocarsi il richiamo all'art. 32 dell'Ord. Giud., così non è sufficiente il rimedio prescritto dal C.S.M., con propria circolare del 7 luglio 1997, estensiva ai vice pretori del regime di incompatibilità parziale stabilito della legge per i giudici di pace che svolgano anche la professione forense: invero, in difetto di una norma espressa che ammetta la compatibilità, non può la regola opposta, desumibile dal sistema, essere sovvertita in forza di un provvedimento amministrativo;

- infine, un'autonoma ragione di incompatibilità, riconducibile all'art. 3 della legge professionale deriva dal fatto che l'attività del vice pretori onorari è compensata con un'indennità, la cui erogazione a carico del bilancio dello Stato determina una situazione di palese contrasto con la libertà e l'indipendenza dell'Avvocatura. Contro questa decisione l'interessata ha proposto ricorso per cassazione affidato a tre motivi e ritualmente notificato al Procuratore generale presso questa Corte, nonché al Consiglio dell'ordine. Nessuno degli intimati resiste con controricorso. Motivi della decisione
Col primo motivo di ricorso, che ha ad oggetto la violazione degli artt. 32 e 34, secondo comma del r.d. 30 gennaio 1941, n. 12, nonché la violazione e falsa applicazione del d.P.R. 22 settembre 1988, n. 449, del d. lgs. 28 luglio 1989, n. 273, del d. lgs. 2 febbraio 1990, n. 15, del d.l. 18 ottobre 1995, n. 432, conv. in legge 20 dicembre 1995, n. 534, si osserva, in particolare, che:
- l'incompatibilità fra esercizio dell'avvocatura e svolgimento di funzioni giurisdizionali non è assoluta, numerose essendo le eccezioni e non sempre ad esse ricollegandosi il carattere precario, occasionale o puramente vicario di tale svolgimento;

- le attuali forme di utilizzazione del vice pretori onorari non costituiscono affatto il fondamento di una nuova figura, sottratta all'espressa previsione di compatibilità desumibile dal combinato disposto degli artt. 32 e 34 dell'Ordinamento giudiziario, ivi prevedendosi la flessibilità della disposizione sul ruolo suppletivo dei detti magistrati onorari, in coerenza con la necessità, anche costituzionalmente rilevante, di assicurare il buon andamento dell'amministrazione della giustizia, e senza alterazione del connotato della precarietà dell'incarico, risultando normativamente sancita la limitata durata di quelle forme, correlate a situazioni di sovraccarico degli uffici.
Col secondo motivo, denunciandosi eccesso di potere, si ascrive a vizio dell'impugnata decisione l'avere trascurato che la circolare del C.S.M., con la quale è stato esteso ai vice pretori onorari esercenti la professione forense il regime limitativo stabilito dalla legge per i giudici di pace scelti fra gli avvocati, risponde appunto all'esigenza di circondare anche l'attività della prima di tali categorie di magistrati delle cautele atte a prevenire indebite commistioni di ruoli e costituisce esercizio di un potere paranormativo spettante all'organo di autogoverno, tanto più in presenza di una consistente utilizzazione dei margini di flessibilità della norma di previsione della funzione vicaria della detta categoria.
Col terzo motivo, infine, denunciando violazione dell'art. 3 della legge professionale forense ed ancora eccesso di potere, il ricorrente osserva che l'indennità corrisposta ai vice pretori onorari non costituisce uno stipendio, vale a dire quella forma di trattamento economico rispetto alla quale è prevista l'incompatibilità.
Gli esposti motivi di ricorso, che, per la loro connessione, possono essere congiuntamente esaminati, sono fondati. È avviso della Corte che: a) il vigente diritto positivo non esibisce alcun principio generale di assoluta incompatibilità fra l'esercizio di funzioni giudiziarie e lo svolgimento della professione forense;
b) la disciplina specificamente dettata per i vice - pretori onorari e la sua evoluzione contengono, all'opposto, una espressa previsione di compatibilità, non circoscrivibile al caso in cui le funzioni giurisdizionali vengano svolte in via meramente vicaria ed occasionale;
c) l'ordinamento professionale, non consente di fondare autonomamente una regola di incompatibilità, ne' di rilievo generale, ne' di portata limitata al caso ora detto. A fondamento del rilievo di cui al primo punto, possono indicarsi più situazioni nelle quali è previsto il conferimento di funzioni giudiziarie ad avvocati iscritti nell'albo professionale, senza che ciò ne comporti la cancellazione per incompatibilità. A nonna dell'art. 5 del d. lgs. 31 dicembre 1992, n. 545, sull'ordinamento degli organi speciali di giurisdizione tributaria, possono essere nominati giudici delle Commissioni tributarie regionali gli "iscritti negli albi professionali degli avvocati ...", per i quali è prevista esclusivamente, ai sensi del successivo art. 8, lettera i), l'incompatibilità con l'esercizio, in qualsiasi forma, dell'assistenza e della rappresentanza dei contribuenti nei rapporti con l'Amministrazione finanziaria o nelle controversie di carattere tributario.
L'ufficio del giudice di pace è ricoperto da un magistrato onorario appartenente all'ordine giudiziario (art. 1, secondo comma della legge 21 novembre 1991, n. 374), il quale, se avvocato, può
continuare l'esercizio della professione forense, salvo che davanti all'ufficio cui appartiene o che si tratti di assistere o difendere le parti di procedimenti svolti dinanzi al medesimo ufficio, nei successivi gradi di giudizio (art. 8 bis della legge n. 374 del 1991, cit., come introdotto dall'art. 11, primo comma, del d.l. 7 ottobre 1994, n. 571, convertito in legge 6 dicembre 1994, n. 571, che ha abrogato il secondo comma dell'art. 8, ove si prevedeva che gli avvocati non potessero esercitare le funzioni di giudici di pace nel distretto di corte d'appello nel quale esercitano la professione forense).
Ai sensi dell'art. 9 della legge 22 luglio 1997, n. 276 (Disposizioni per la definizione del contenzioso civile pendente:
nomina dei giudici onorari aggregati e istituzione delle sezioni stralcio nei tribunali ordinari), come modificato dal d.l. 21 settembre 1998, n. 328, conv. in legge 18 novembre 1998, n. 398, gli avvocati che ottengano la nomina suddetta