Cass. pen., sez. VI, sentenza 02/04/2019, n. 14413

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: GA PA nato a [...] il [...] avverso l'ordinanza del 03/07/2018 del GIP TRIBUNALE di TORINOudita la relazione svolta dal Consigliere GAETANO DE AMICIS;
sentite le conclusioni del PG LUCA TAMPIERI che chiede l'annullamento con rinvio.

RITENUTO IN FATTO

1. Con ordinanza del 3 luglio 2018 il G.i.p. presso il Tribunale di Torino ha rigettato l'opposizione proposta da AO EG ex art. 13 d.lgs. 21 giugno 2017, n. 108, avverso il decreto di riconoscimento adottato il 28 marzo 2018 dal P.M. presso il Tribunale di Torino in relazione ad un ordine europeo di indagine (0.I.E.) emesso dalla Procura della Repubblica di Bielefeld (Germania) per reati in materia di evasione fiscale previsti dal codice tributario tedesco (artt. 369, 370, commi 1 e 3, n. 1, ritenuti corrispondenti alle fattispecie di reato intere di cui agli artt.

2-8 del d.lgs. n. 74/2000), che il EG avrebbe commesso, in concorso con altri indagati e nel periodo ricompreso fra il settembre 2014 e l'ottobre 2016, nella sua qualità di collaboratore di una società tedesca ("BAB Distribution Gmbh") avente ad oggetto il commercio di prodotti e supporti di memorizzazione elettronici, occupandosi a tal fine della gestione della maggior parte degli affari realizzati con imprese italiane.

2. Avverso la su indicata decisione ha proposto ricorso per cassazione il difensore del EG, deducendo violazioni di legge e mancanza della motivazione ex artt. 4 d.lgs. cit., 178, comma 1, lett. c) e 125, comma 3, cod. proc. pen. con riferimento alle modalità di riconoscimento, avvenuto in via di fatto anziché mediante decreto motivato, dell'O.I.E. emesso dall'A.G. tedesca, sì come dall'odierno ricorrente già evidenziato in sede di opposizione.

2.1. Si censura, in particolare, il fatto che il decreto di riconoscimento dell'O.I.E. è privo della motivazione e non è stato notificato né in occasione del compimento dell'atto richiesto dall'Autorità straniera (perquisizione, ricerca di oggetti e documentazione ecc.), né immediatamente dopo, costituendo tale recepimento "di fatto" dell'O.I.E., ossia senza l'emissione di un decreto motivato ai sensi dell'art. 125, comma 3, cod. proc. pen., un atto nullo se non abnorme, tale da rendere invalidi tutti gli atti consecutivi, tra i quali v'è anche il decreto di perquisizione e sequestro emesso dal P.M. su richiesta dell'A.G. estera.

2.2. Assume inoltre il ricorrente che, pur avendo l'ordinanza impugnata correttamente riconosciuto che nel caso in esame, diversamente da quanto affermato dal P.M. in sede di gravame, non era possibile rinvenire nel corpo del decreto di perquisizione e sequestro la motivazione del giudizio di riconoscimento sotto il profilo della insussistenza dei motivi di rifiuto di cui all'art. 10 d.lgs. cit., la stessa, di contro, si rivela erronea nella parte in cui si afferma che tale carenza, definita quale "evenienza formale", non costituisca una ipotesi di nullità dell'atto interno di recepinnento dell'O.I.E. emesso dal P.M.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è fondato e va accolto per le ragioni di seguito illustrate.

2. Deve preliminarmente richiamarsi quanto già affermato da questa Suprema Corte in ordine alla ratio, alle forme ed alle modalità di funzionamento che caratterizzano, anche in relazione ai compiti del Procuratore distrettuale e degli altri soggetti che a vario titolo vi prendono parte, lo svolgimento della procedura cd. "passiva" di riconoscimento ed esecuzione dell'ordine investigativo europeo nello Stato (Sez. 6, n. 8320 del 31/01/2019, Creo, non mass.). Al riguardo si è già avuto modo di osservare, in linea generale, che con il d.lgs. 21 giugno 2017, n. 108, il Governo italiano ha recepito la direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 41/2014/UE del 3 aprile 2014 in tema di ordine europeo di indagine penale (European Investigation Order - EIO), esercitando la delega conferitagli dal Parlamento con l'art. 1 della legge di delegazione europea 2014 (legge 9 luglio 2015, n. 114). La direttiva si prefigge l'obiettivo di dar vita, attraverso il superamento del tradizionale meccanismo rogatoriale, ad «un sistema generale di acquisizione delle prove nelle cause aventi dimensione transfrontaliera», fondato sulla estensione del principio del reciproco riconoscimento anche alle decisioni giudiziarie in materia di prova, in linea con le previsioni di cui al punto 3.1.1 del Programma di Stoccolma del 2009. L'ordine europeo di indagine è "una decisione giudiziaria" (art. 1, par. 1, della direttiva n. 41/2014/UE) emessa da un'autorità giudiziaria nazionale, ovvero da questa convalidata, e diretta all'autorità giudiziaria di altro Stato utilizzando un modulo uniforme appositamente predisposto al fine del compimento di uno o più atti di indagine specificatamente disciplinati dalla direttiva e recepiti dalla normativa interna.

2.1. L'esecuzione dell'ordine di indagine, in particolare, avviene in base al principio del reciproco riconoscimento e in conformità alle disposizioni della direttiva (ex art. 1, par. 2, direttiva cit.). La decisione è assunta dal Procuratore distrettuale (art. 4, comma 1, d.lgs. cit.) con un decreto motivato, applicandosi al riguardo la regola generale prevista dall'art. 125, comma 3, cod. proc. pen., ai sensi del quale i decreti sono nulli se manca la motivazione nei casi previsti dalla legge. Ai fini della adozione di un motivato decreto di riconoscimento, la valutazione del Procuratore distrettuale si concentra sulla presenza di eventuali situazioni ostative al riconoscimento - e quindi alla successiva esecuzione dell'ordine europeo d'indagine - previste dall'art. 10 del d.lgs. cit., verificando 2 L anzitutto la legittimazione dell'autorità emittente (ex art. 10, comma 3), l'incompletezza dell'ordine, l'erroneità delle informazioni ivi racchiuse o la non corrispondenza di queste al tipo di atto richiesto. Ne discende che l'autorità giudiziaria, come emerge anche dalla relazione illustrativa, non è chiamata a svolgere un ruolo meramente passivo, ma deve esercitare un attento sindacato, esteso finanche sulla tipologia e le conseguenze dell'atto richiesto attraverso il test di proporzionalità (ex artt. 7 d.lgs. cit. e 6, comma 1, lett. a), direttiva cit.), ad eccezione delle specifiche ipotesi delineate dall'art. 9, comma 5 del decreto legislativo, ove, ferme le condizioni ostative in linea generale contemplate nell'art. 10 comma 1, il legislatore ha stabilito che "si provvede in ogni caso all'esecuzione" per determinate categorie di atti d'indagine o di assunzione della prova (acquisizione dei verbali di prove e di informazioni contenute in banche dati accessibili all'autorità giudiziaria, atti d'indagine privi di incidenza sulla libertà personale, audizioni di testimoni o consulenti, dell'imputato o dell'indagato ecc.) [cfr par.

2.2. del Considerato in diritto di Sez. 6 n. 8320 del 31/01/2019, Creo, cit.].

2.2. Il decreto di riconoscimento dell'o.i.e., una volta emesso dal Procuratore distrettuale, deve essere comunicato a cura della segreteria al difensore della persona sottoposta alle indagini (art. 4, comma 4, d.lgs. cit.). Modalità e termini di tale avviso devono ricavarsi dalle regole dettate dal sistema processuale in relazione allo specifico atto probatorio oggetto della richiesta, con la conseguenza che, nell'ipotesi - verificatasi, giustappunto, nel caso in esame - in cui le norme processuali interne prevedano soltanto il diritto del difensore di assistere al compimento dell'atto a sorpresa, dunque senza preavviso, il decreto di riconoscimento va comunicato al momento in cui l'atto viene compiuto o immediatamente dopo (art. 4, comma 4, secondo inciso). Tale comunicazione al difensore assume particolare rilievo al fine di stabilire il dies a quo per presentare, entro il termine di cinque giorni, un'eventuale impugnazione nei confronti del decreto di riconoscimento, attraverso un'opposizione rivolta direttamente al G.i.p. (ex art. 13, comma 1). Il G.i.p., a sua volta, deve decidere con ordinanza dopo aver