Cass. civ., SS.UU., ordinanza 30/08/2022, n. 25501

iato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 29318/2020 R.G. proposto da COOPERATIVA ITALIANA DI RISTORAZIONE SOC. COOP., in persona del pre- sidente p.t. C N, rappresentatae difesa da gli Avv. A B ed E D C, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via S. Nicola da Tolentino, n. 67;
–ricorrente –

contro

PROVINCIA AUTONOMA DI TRENTO, in persona del Presidente p.t., rappre- sentatae difesa da gli A vv. N P, G B, Monica Ma- nica, S A e A M, con domicilio eletto presso lo studio di quest'ultimo in Roma, via Alberico II, n. 33;–controricorrente – e DAY RISTOSERVICE S.P.A., in persona del legale rappresentante p.t. Maria- cristina Bertolini, rappresentatae difesa dall’Avv. L P , con domicilio eletto in Roma, via Properzio, n. 5;
–controricorrente – e A.P.A.C. - AGENZIA PROVINCIALE PER GLI AP PALTI E I CONTRATTI DELLA PROVINCIA AUTONOMA DI TRENTO;
–intimata – e BLUBE S.R.L., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e di- fesa dagli Avv. A B ed E D C, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via S. Nicola da Tolentino, n. 67;
–interventrice volontaria – avverso la sentenza del Consiglio di Stato n. 5420/20, depositata il 9 settem- bre 2020. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 5 aprile 2022 dal Consigliere G M;
lette le conclusioni scritte del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale G B N, che ha chiesto la di- chiarazione d'inammissibilità del ricorso.

FATTI DI CAUSA

1. La Cooperativa Italiana di Ristorazione Soc. coop. propose ricorso al Tribunale regionale di giustizia amministrativa del Trentino-Alto Adige, Sede di Trento, chiedendo l'annullamento della determinazione dirigenziale n. 4 del 26 luglio 2019, con cui l'A.P.A.C. –Agenzia Provinciale per gli Appalti e Con- tratti della Provincia di Trento l'aveva dichiarata decaduta dall'aggiudicazione dell'appalto per il servizio sostitutivo di mensa in favore dei soggetti indivi- duati dall'art. 39-bis, comma terzo, della legge provinciale 16 giugno 2006, n. 3 e dall'art. 5 della legge provinciale 9 marzo 2016, n. 2 e della Regione autonoma Trentino-Alto Adige, pronunciata a seguito di una procedura di gara indetta ai sensi degli artt. 16 e 17 della legge provinciale n. 2 del 2016, di- sponendo l'incameramento della cauzione e lo scorrimento della graduatoria in favore della seconda classificataEdenred S.r.l., a causa della mancata pre- sentazione degli accordi stipulati con gli esercizi commerciali convenzionati. Si costituì la Provincia autonoma di Trento e resistette alla domanda, chiedendone il rigetto. Nel corso del giudizio, con motivi aggiunti, la ricorrente impugnò anche il diniego opposto dalla stazione appaltante all'istanza di accesso agli atti da essa proposta ed il verbale del 4 ottobre 2019, con cui, a seguito della dichia- razione di decadenza pronunciata nei confronti dell'Edenred, era stata dispo- sta l'aggiudicazione dell'appalto in favore della terza classificata Day Risto- service S.p.a.

1.1. Con sentenza del 17 dicembre 2019, il Tribunale regionale rigettò la domanda.

2. L'appello propostoda lla Cooperativa è stat o rigettat o dal Consiglio di Statocon sentenza del 9 settembre 2020. A fondamento della decisione, il Giudice amministrativo ha rilevato in- nanzitutto la sopravvenuta carenza d'interesse ad impugnare il provvedi- mento di aggiudicazione emesso in favore della Day Ristoservice, osservando che in pendenza del giudizio di appello quest'ultima era stata a sua volta dichiarata decaduta dall'aggiudicazione, ed il ricorso giurisdizionale da essa proposto era stato rigettato. Nel merito, ha escluso che il termine per la prova del convenzionamento con gli esercizi commerciali potesse essere sospeso o prorogato ai sensi dello art. 32, comma undicesimo, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, osservando che tale disposizione, volta a tutelare il concorrente non aggiudicatario che abbia impugnato l'aggiudicazione, si riferisce esclusivamente allastipulazione del contratto, e non anche alle attività prodromiche, e non consente pertanto di porre rimedio all'inadempimento degli impegni posti a carico dell'aggiudica- tario dal disciplinare di gara.Ha ritenuto inoltre che la mancata presentazione degliaccordi di convenzionamento non potesse considerarsi giustificata dalla pubblicazione del verbale di gara recante l'elaborazione della graduatoria con l'indicazione dei ribassi offerti, che aveva indotto gli esercenti a sottrarsi al convenzionamento, reputato non conveniente, osservando che in tal modo la Amministrazione aveva assolto gli obblighi di pubblicità previsti dall'art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016, esclusi soltanto in presenza di informazioni riservate o secretate. Ha rilevato comunque che analoghe difficoltà si sarebbero verifi- cate anche nel caso in cui le proposte di convenzionamento fossero state formulate dopo l'aggiudicazione, affermando che il ricorrente, attraverso l'of- ferta di un ribasso particolarmente significativo, si era accollato proprio il ri- schio di veder rifiutate le proprie proposte di convenzionamento da parte degli esercenti. Il Giudice amministrativo ha reputato poi irrilevante, ai fini dell'incame- ramento della cauzione,la non imputabilità della violazione che aveva deter- minato la decadenza dall'aggiudicazione, osservando che il predetto provve- dimento e l'avvio del procedimento disegnalazione all'A.N.A.C. costituiscono conseguenze automatiche dell'esclusione dalla gara, non suscettibili di alcuna valutazione discrezionale in relazione a casi concreti. Ha escluso infine che in primo grado il diritto di difesa della ricorrente fosse stato pregiudicato dal mancato differimento dell'udienza di discussione, in attesa delle verifiche av- viate dalla Provincia in ordine all'adempimento da parte della Day Ristoservice degli obblighi previsti dal disciplinare di gara, rilevando che il rigetto della relativa istanza trovava giustificazione nell'oggetto del giudizio, soggetto al rito acceleratorio previsto dagli artt. 119 e 120 cod. proc. amm., ed aggiun- gendo che la predetta verifica era proseguita ben oltre la data dell'udienza, al momento della quale non sussistevano ancora atti della procedura suscet- tibili d'impugnazione con motivi aggiunti.Ha precisato inoltre che l'appellante aveva potuto svolgere le proprie difese nel giudizio d'impugnazione proposto dalla Day Ristoservice, osservando comunque che la disparità di trattamento determinata dalla concessione alla predetta società di un termine per la re- golarizzazione degli accordi di convenzionamento avrebbe potuto inficiare, al più,il provvedimento di aggiudicazione emesso in favore della terza classifi- cata.

3. Avverso la predetta sentenza la Cooperativa ha proposto ricorso per cassazione, affidato ad un solo motivo, illustratoanche con memoria. Hanno resistito con controricorsi la Provincia e la Day Ristoservice, la quale ha de- positato anche una memoria. L'APAC non ha svolto attività difensiva.Ha spie- gato interventovolontario nel giudizio la BluBe S.r.l., avente causa della Coo- perativa, in qualità di cessionaria del ramo di azienda concernente l'attività di erogazione e gestione di servizi di buoni pasto.