Cass. civ., SS.UU., sentenza 21/12/2022, n. 37434

Numero registro generale 6410/2017 Numero sezionale 447/2022 Numero di raccolta generale 37434/2022 Data pubblicazione 21/12/2022 R E P U B B L I C A I T A L I A N A IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SEZIONI UNITE CIVILI Oggetto Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: PROPRIETA' PIETRO CURZIO - Primo Presidente - BIAGIO VIRGILIO - Presidente di Sezione - Ud. 11/10/2022 – FELICE MANNA - Presidente di Sezione - U.P.cam. GIACOMO MARIA STALLA - Consigliere - R.G.N. 6410/2017 LUCIO NAPOLITANO - Consigliere - Rep. MASSIMO FERRO - Consigliere - ENRICO SCODITTI - Consigliere - MAURO DI MARZIO - Consigliere - GIUSEPPE GRASSO - Rel. Consigliere - ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso 6410-2017 proposto da: RI AU, RI MARCO, elettivamente domiciliati in ROMA, VIA NICOLA RICCIOTTI 11, presso lo studio dell'avvocato COSTANZA ACCIAI, che li rappresenta e difende unitamente all'avvocato AU MASSA;

- ricorrenti -

contro

Numero registro generale 6410/2017 Numero sezionale 447/2022 VILLA FLORIDA S.A.S. DI GIORDANO SERGIO & C., in persona del Numero di raccolta generale 37434/2022 legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Data pubblicazione 21/12/2022 ROMA, VIA FERRARI 12, presso lo studio dell'avvocato ALESSANDRA PARENTE, rappresentata e difesa dagli avvocati ELENA POMERO e MAURIZIO PAOLETTI;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 1542/2016 della CORTE D'APPELLO di TORINO, depositata il 01/09/2016. udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 11/10/2022 dal Consigliere GIUSEPPE GRASSO;
lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale ALESSANDRO PEPE, il quale chiede che le Sezioni Unite accolgano il primo, secondo, terzo e quinto motivo del ricorso, assorbito il quarto, ed enuncino determinati principi di diritto.

FATTI DI CAUSA

1. La vicenda, per quel che qui rileva, può sintetizzarsi nei termini di cui appresso. Villa Florida s.a.s. di OR SE & C. chiamò in giudizio RC EL, chiedendo la di lui condanna al rilascio di due autorimesse, alla rimessione in pristino d'una d'esse, al pagamento dei lavori effettuati dall'attrice e al pagamento d'un equo indennizzo per l'occupazione senza titolo. Il convenuto, costituitosi, allegò l'esistenza fra le parti d'un altro contenzioso giudiziario, avente ad oggetto la domanda di esecuzione specifica ex art. 2932 cod. civ., dal medesimo proposta, al quale chiese riunirsi la causa introdotta dall'attrice, nel merito resistette alla domanda principale, esperendo inoltre domanda riconvenzionale, con la quale chiese ridursi il prezzo pattuito per la compravendita, stante la dimensione delle autorimesse, di superficie inferiore a quanto convenuto.

2. Il Tribunale, con sentenza, dichiarò inammissibile l'atto di costituzione del convenuto per assenza di procura speciale ad 2 di 24 Numero registro generale 6410/2017 Numero sezionale 447/2022 “litem”, dichiarandone la contumacia, accolse le domande attoree e Numero di raccolta generale 37434/2022 condannò l'avvocato Claudio ER, che aveva patrocinato il Data pubblicazione 21/12/2022 convenuto, in proprio al pagamento delle spese di lite.

3. La Corte d'appello di Torino rigettò l'impugnazione proposta da RC EL e Claudio ER.

4. Il EL e lo ER proponevano ricorso per cassazione sulla base di cinque motivi.

4.1. La Seconda Sezione Civile, avuto riguardo al primo, secondo, terzo e quinto motivo, con l'ordinanza interlocutoria n. 4932/2022, rimetteva gli atti al Primo Presidente per l'eventuale assegnazione del ricorso alle Sezioni Unite, perché ad esse fosse sottoposta la questione di massima di particolare importanza seguente: >.

5. Rimessa la causa alle S.U., Villa Florida s.a.s. depositava memoria, in seno alla quale richiedeva interrompersi il processo essendo la predetta società stata dichiarata fallita nelle more. RC EL depositava memoria illustrativa. RAGIONI DELLA DECISIONE 1. Preliminarmente deve dichiararsi inammissibile la istanza d'interruzione del processo, non operando l'invocato istituto nel giudizio di cassazione. In un caso perfettamente sovrapponibile si è chiarito, di recente, che il fallimento di una delle parti che si verifichi nel giudizio di Cassazione non determina l'interruzione del processo ex art. 299 e ss. c.p.c., trattandosi di procedimento 3 di 24 Numero registro generale 6410/2017 Numero sezionale 447/2022 Numero di raccolta generale 37434/2022 dominato dall'impulso di ufficio. Ne consegue che, una volta Data pubblicazione 21/12/2022 instauratosi il giudizio di Cassazione con la notifica ed il deposito del ricorso, il curatore del fallimento non è legittimato a stare in giudizio in luogo del fallito, essendo irrilevanti i mutamenti della capacità di stare in giudizio di una delle parti e non essendo ipotizzabili, nel giudizio di cassazione, gli adempimenti di cui all'art. 302 c.p.c. (il quale prevede la costituzione in giudizio di coloro ai quali spetta di proseguirlo) – Sez. 1, n. 3630, 12/02/2021, Rv. 660567 -.

2. Come chiarito con l'ordinanza interlocutoria il primo, il secondo, il terzo e il quinto motivo involgono il punto sul quale le Sezioni Unite sono chiamate a esprimere giudizio di nomofilachia.

2.1. Con il primo motivo i ricorrenti denunciano violazione dell'art. 182, co. 1, cod. proc. civ., per non avere la Corte d'appello assegnato un termine per sanare il difetto di rappresentanza processuale, confermando la decisione di primo grado che aveva dichiarato inammissibile la costituzione della parte convenuta per la mancata allegazione di procura alla lite.

2.2. Con il secondo motivo denunciano violazione degli artt.101 e 182, co. 2, cod. proc. civ. per avere la Corte distrettuale deciso la causa rilevando d'ufficio una questione, senza previamente assegnare alle parti termine per il deposito di memorie, così violando il principio del contraddittorio.

2.3. Con il terzo motivo denunciano violazione degli artt. 261, 182, co. 1 e 2 e 101, co. 2, cod. proc. civ., per avere la Corte di merito confermato la dichiarazione di contumacia della parte convenuta, con conseguente declaratoria d'inammissibilità di difese e domanda riconvenzionale.

2.4. Con il quinto motivo denunciano violazione degli artt. 91, 101 e 182, co. 1 e 2, cod. proc. civ., per avere la sentenza impugnata confermato la condanna in proprio dell'avv. ER, 4 di 24 Numero registro generale 6410/2017 Numero sezionale 447/2022 Numero di raccolta generale 37434/2022 senza avere previamente disposto i necessari accertamenti al fine Data pubblicazione 21/12/2022 di appurare l'esistenza della procura alle liti.

2.5. Infine, con il quarto motivo denunciano l'omesso esame id un fatto controverso e decisivo, lamentando il mancato esame delle prospettazioni difensive.

3. L'ordinanza di rimessione. La Corte prende l'abbrivio dal vigente testo dell'art. 182 cod. proc. civ. (siccome riformulato ad opera della l. n. 69/2009 e applicabile ai giudizi iniziati successivamente alla data - 4/7/2009 - della sua entrata in vigore), il quale al primo comma dispone che >. Al secondo comma stabilisce che >. Il testo previgente del comma secondo dell'articolo in esame stabiliva che >. Indi individua le novità della modifica (1) nell'avere reso doverosa l'assegnazione del termine per regolarizzare il vizio;
(2) nell'avere eliminato la preclusione derivante da maturata 5 di 24 Numero registro generale 6410/2017 Numero sezionale 447/2022 Numero di raccolta generale 37434/2022 decadenza;
(3) nell'avere assicurato salvezza dei diritti con effetto Data pubblicazione 21/12/2022 retroattivo sin dal momento della prima notificazione;
(4) nell'avere esteso il rimedio anche alle ipotesi di vizio riguardante la procura alle liti. Di poi riprende i due orientamenti contrapposti che qui occorre divisare, con specifico riferimento alla procura alle liti, dando, comunque, per scontata la doverosità da parte del giudice dell'assegnazione del termine, ove ne rilevi la necessità (in tal senso, S.U. n. 9217/2010 e, ex multis, Sez. 1, n. 17683/2010, Sez. 1, n. 20052/2010, Sez. 3, n. 15156/2017, Sez. 6 n. 26948/2017, Sez. 3, n. 27481/2018, Sez. 3, n. 28824/2019). Occorre premettere che, come si esaminerà in prosieguo, va distinta nettamente, per la diversità delle fattispecie e delle ricadute giuridiche, l'ipotesi del difetto riguardante il potere di disporre del diritto in senso sostanziale, da quella dell'istituzione di un avvocato quale procuratore alla lite. Secondo il primo e più estensivo orientamento la nuova formulazione normativa impone al giudice, anche in grado d'appello, l'assegnazione del termine non solo nel caso di procura alle liti affetta da vizi che ne procurino la nullità, ma anche nell'ipotesi di procura inesistente o, comunque, non in atti, invitando la parte alla regolarizzazione (Sez. 3, n. 11359/2014), valorizzandosi la scelta legislativa di avere previsto, oltre alla “rinnovazione”, anche il “rilascio” della procura, così restando priva di rilievo la distinzione tra inesistenza e nullità (in tal senso Sez. 2, n. 10885/2018). Il secondo e più restrittivo orientamento nega che la parte possa ovviare, con effetto sanante “ex tunc”, alla mancanza di procura alle liti o, comunque, alla sua assenza in atti. Le S.U., con la sentenza n. 10414/2017, hanno enunciato la massima -Rv. 643938 - seguente: Nel giudizio dinanzi al Consiglio Nazionale Forense intrapreso, personalmente, da un avvocato privo 6 di 24 Numero registro generale 6410/2017 Numero sezionale 447/2022 di "ius postulandi", perché non iscritto nell'albo speciale di cui Numero di raccolta generale 37434/2022 all'art. 33 del r.d.l. 1578 del 1933 (nelle specie in quanto radiato) o Data pubblicazione 21/12/2022 sospeso dall'esercizio della professione, non è applicabile l'art. 182, comma 2, c.p.c., come modificato dalla l. n. 69 del 2009, che presuppone la regolarizzazione in favore del soggetto o del suo procuratore già costituiti e non consente, pertanto, la costituzione in giudizio di un soggetto diverso dal ricorrente, iscritto in quell'albo, previo rilascio di mandato speciale. Successivamente la Cassazione ha avuto modo di giudicare manifestamente infondata l'eccezione d'illegittimità costituzionale dell'art. 182 cod. proc. civ., nella parte in cui non troverebbe applicazione in caso d'inesistenza della procura > (Sez. 6, n. 11930, 16/5/2018, pag. 3). Analogamente si è negata la sanatoria a riguardo del ricorso in appello proposto dalla parte personalmente priva del potere di postulare per sé stessa (Sez. 6, n. 24257/2018). Anche questo secondo orientamento valorizza il tenore letterale della disposizione, ma in senso opposto al primo. Il vizio, determinante la nullità della procura al difensore, perciò stesso implicherebbe l'esistenza in atti della procura stessa. Infine, l'ordinanza evidenzia la seguente casistica implicante profili di problematicità: (1) atto giudiziario firmato da avvocato al quale non risulta essere stata conferita procura;
(2) atto promosso direttamente dalla parte priva di “ius postulandi” (per la non sanabilità Sez. 6, n. 24257/2018 cit.);
(3) procura rilasciata, ma non versata in atti, distinguendosi in tale categoria la procura di data certa, da quella priva di una tale qualità, (4) procura rilasciata 7 di 24 Numero registro generale 6410/2017 Numero sezionale 447/2022 Numero di raccolta generale 37434/2022 in favore dia avvocato privo di “ius postulandi” (il caso esaminato Data pubblicazione 21/12/2022 dalla citata S.U. n. 10414/2017).

4. Rappresentanza sostanziale e procura alle liti. Come si è anticipato le due situazioni non sono affatto assimilabili e tantomeno sovrapponibili. È possibile agire nell'interesse e nel nome altrui. Ciò frequentemente accade per la volontà negoziale dei privati. Può, poi, trattarsi di rappresentanza organica di soggetto diverso dalla persona fisica, a sua volta distinta da un collegamento pubblicistico (rappresentanza dello Stato, di enti statuali ed enti locali, territoriali o meno) o da un collegamento privatistico (basti pensare alla rappresentanza delle società). Può, infine, trattarsi della necessaria rappresentanza di soggetto che non ha la piena disponibilità del diritto (capacità d'agire). In tutti questi casi il fenomeno resta, per così dire, estraneo ai meccanismi di funzionamento del processo, che, come noto, attraverso un complesso coordinato di norme avente valenza pubblicistico, è funzionalmente diretto al raggiungimento dello scopo prefissato, in uno alla regolamentazione dell'attività del giudice. Ciò spiega la consolidata opinione per la quale il difetto di rappresentanza sostanziale, che si traduce nel processo nella mancanza di una delle condizioni dell'azione, si sana, in ogni stato e grado, mediante la costituzione del soggetto legittimato, il quale così ratifica l'operato del “falso rappresentante” (cfr., ex multis, Sez. 3 n. 12494/2001, Sez. 1, n. 13436/2003, Sez. L. n. 5135/2004, Sez.

3. N. 19164/2005, Sez. 1, n. 21811/2006, Sez. 1 n. 15304/2007). Ben diverse riflessioni impone la rappresentanza tecnica in giudizio. 8 di 24 Numero registro generale 6410/2017 Numero sezionale 447/2022 Numero di raccolta generale 37434/2022 Dispone il vigente art. 82 cod. proc. civ.: >. Escluse, quindi, la ipotesi delle cause minime davanti al giudice di pace (tali presunte per legge o valutate in concreto da esso giudice), salva l'ipotesi della sola assistenza sempre davanti al giudice di pace e i casi eccezionali nei quali la legge consente di agire e resistere personalmente, davanti al tribunale e alla corte d'appello, occorre stare in giudizio col ministero (cioè mediante) di un avvocato legalmente esercente. Davanti alla Corte di Cassazione, poi, l'avvocato deve essere iscritto nell'apposito albo. Il ministero di un difensore implica di necessità il rilascio della procura, della quale si occupa il successivo art. 83, il quale al suo primo comma scolpisce una tale correlazione: >. Il secondo comma specifica che essa può essere generale o speciale e che, quanto alla forma, deve essere conferita con atto pubblico o scrittura privata autenticata. Il terzo comma, il quale indica i luoghi di apposizione, si premura di collegare la stessa a uno specifico atto processuale - a margine o in calce - (citazione, ricorso, controricorso, comparsa di risposta, comparsa d'intervento, precetto, domanda d'intervento in sede 9 di 24 Numero registro generale 6410/2017 Numero sezionale 447/2022 Numero di raccolta generale 37434/2022 esecutiva, memoria di nomina di nuovo difensore), e, ove rilasciata Data pubblicazione 21/12/2022 su atto separato, mediante congiunzione. L'ostensione della procura alle liti, quindi, diviene nel disegno legislativo, evenienza compenetrata al primo atto giudiziario redatto e depositato in adempimento del ministero difensivo assunto dall'avvocato col cliente, derivante da un contratto d'opera professionale intercorso tra il professionista e il cliente. La parte, perciò, salvo i casi previsti dalla legge (come, ad esempio, nell'interrogatorio libero) non ha ruolo processuale se non attraverso l'operare del suo difensore, il quale compie e riceve atti nell'interesse del proprio rappresentato (art. 84 cod. proc. civ.). Il comma secondo dell'art. 125 cod. proc. civ. prevede una eccezionale deroga alla regola che si ricava dall'insieme normativo prima richiamato, che imporrebbe il rilascio preventivo della procura da parte dell'attore, cioè prima che l'atto introduttivo assuma valenza esterna. Dispone, infatti, il comma in parola che >. Eccezione, questa, espressamente esclusa dal comma terzo per i casi cui la legge > (querela di falso, ricorso per