Cass. civ., SS.UU., ordinanza 29/04/2022, n. 13595

ciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 13002-2021 proposto da: FALLIMENTO DELLA COSTRUZIONI PELLIZZER S.R.L., in persona del Curatore pro tempore, elettivamente domiciliato in Roma, VIA DI

MONTE FIORE

22, presso lo studio dell'avvocato R C, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato S C;

- ricorrente -

contro

COMUNE DI CONEGLIANO, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA G.

BORSI

4, presso lo STUDIO SCAFARELLI, rappresentato e difeso dall'avvocato L G;

- controricorrente -

per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n. 8114/2020 del TRIBUNALE di VENEZIA. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 08/03/2022 dal Consigliere G I;
lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale S D M, il quale chiede che le Sezioni Unite della Corte di cassazione dichiarino la giurisdizione del giudice ordinario.

FATTI DI CAUSA

Il Fallimento della Costruzioni Pellizzer srl, dichiarato nel 2014, con atto di citazione notificato il 3/11/2020, ha convenuto in giudizio, dinanzi al Tribunale di Venezia, Sezione Specializzata in materia di Impresa, il Comune di Conegliano per sentirlo condannare, accertatane la responsabilità «da contratto sociale qualificato» per violazione degli obblighi dettati dagli artt. 1173, 2275 e 2375 c.c., al risarcimento del danno (danno emergente e lucro cessante), in relazione alla partecipazione dell'impresa in bonis ad una gara per la concessione di lavori pubblici avente ad oggetto la progettazione, definitiva ed esecutiva, ed il recupero di un edificio da adibire a nuova sede di uffici comunali e i servizi di gestione immobiliare e di spazi pubblicitari, denominato PADUC (Programma Accorpamento Direzione Uffici Comunali), del valore di C 8.175.000,00 (di rilevanza comunitaria), oggetto di bando, nel dicembre 2009, cui era seguita l'aggiudicazione provvisoria della concessione alla Costruzioni Pellizzer, nel luglio 2010, ma non l'aggiudicazione definitiva e la stipula del contratto, malgrado rassicurazioni da parte dell'Ente (comunicazione del 23/6/2021 del Dirigente dell'Area Servizi al territorio) e diversi solleciti e diffida ad adempiere dell'impresa. Ric. 2021 n. 13002 sez. SU - ud. 08-03-2022 -2- L'attore esponeva che il Comune, dopo avere selezionato e ritenuto congrua l'offerta formulata dalla Costruzioni Pellizzer, non aveva più dato seguito agli impegni e ai doveri contrattuali, rimanendo del tutto inerte, malgrado reiterate richieste trasmesse dalla ditta, senza che peraltro il procedimento amministrativo in oggetto fosse mai stato annullato o revocato dall'amministrazione pubblica, con conseguente violazione dei doveri di protezione e correttezza del contraente, nel momento precedente la stipula del contratto, e quindi dell'«affidamento riposto dal privato nella correttezza della pubblica amministrazione». Il Comune, costituendosi, eccepiva, in via preliminare, il difetto di giurisdizione del giudice ordinario. Il giudice istruttore adito, all'esito dell'udienza di prima comparizione delle parti, rinviava la causa per la precisazione delle conclusioni, fissando la data del 26/5/2021. Il Fallimento ha proposto ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione, ai sensi dell'art.41 c.p.c., notificato il 13/5/2021, affidato ad unico motivo, nei confronti del Comune di Conegliano (che resiste con controricorso, notificato il 22/6/2021). Il PG ha depositato conclusioni scritte, chiedendo dichiararsi la giurisdizione del giudice ordinario, avuto riguardo al petitum sostanziale, da identificare in funzione della causa petendi, avendo la Curatela del Fallimento fatto valere una situazione di diritto soggettivo correlata, non alla violazione di regole di diritto pubblico che avrebbero imposto di dar seguito alla procedura di gara con l'aggiudicazione definitiva e quindi al ritardo della P.A. nel provvedere, ma al comportamento asseritamente contrario a buona fede per avere l'Ente locale, dopo l'aggiudicazione provvisoria, creato un incolpevole e legittimo affidamento (anche per effetto delle rassicurazioni fornite, come da comunicazione del 23/6/2011) nell'esito, favorevole per l'impresa, del procedimento (aggiudicazione Ric. 2021 n. 13002 sez. SU - ud. 08-03-2022 -3- definitiva e stipula del contratto), poi frustato dalla scorrettezza dell'azione amministrativa. Invero, secondo un consolidato orientamento di queste Sezioni Unite, la responsabilità della P.A. per il danno conseguente alla lesione del legittimo affidamento nella correttezza dell'azione amministrativa deve inquadrarsi nell'ambito della responsabilità contrattuale, secondo lo schema della responsabilità di tipo relazionale o da «contatto sociale qualificato», non solo quando il danno derivi dall'emanazione e successivo annullamento di un atto ampliativo illegittimo, ma anche nel caso di mancata emanazione di un provvedimento amministrativo (Cass., Sez.U., n. 6236/2020;
Cass., Sez. U., n. 28979/2020;
Cass. Sez.U., n. 615/2021), ove si contesti un comportamento «diverso dalla mera inerzia o sequenza di atti formali di cui si compone il procedimento amministrativo, che abbia cagionato al privato un danno in modo indipendente da eventuali illegittimità di diritto pubblico» (Cass., Sez.U., n. 12428/2021) . Pur essendo vero che, di regola, il riparto giurisdizionale trova il suo discrimen nella stipulazione del contratto di appalto, nel senso che, successivamente, sorgono sicuramente posizioni soggettive riconducibili alla giurisdizione ordinaria, anche in relazione alla fase pre-contrattuale, prodromica ad una fase amministrativa, possono nascere obblighi e diritti soggettivi, ai sensi dell'art.1173 c.c., rientranti sempre nella giurisdizione ordinaria. E' stata disposta la trattazione camerale ai sensi dell'art. 380-ter cod. proc. civ., come sostituito dal comma 1, lett. g), dell'art.

1-bis d.l. 31 agosto 2016, n. 168, conv. con modif. dalla I. 25 ottobre 2016, n.197.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Il Fallimento ricorrente deduce che sussiste la giurisdizione del giudice ordinario in quanto si è invocata, con la domanda introduttiva del giudizio, una responsabilità, di tipo contrattuale, da «contatto sociale qualificato» e la violazione dell'affidamento del privato Ric. 2021 n. 13002 sez. SU - ud. 08-03-2022 -4- nell'emanazione di un provvedimento amministrativo e di specifici doveri di protezione del contraente, che assumono rilievo anche nel momento precedente la stipula del contratto, e non una responsabilità da violazione di «regole di diritto pubblico formanti l'atteggiarsi del potere amministrativo», non contestandosi atti o provvedimenti contrari adottati dall'Amministrazione o omissioni e/o ritardi di natura procedinnentale.

2. L'Amministrazione comunale deduce, invece, che la controversia, avente ad oggetto una procedura di evidenza pubblica (vale a dire il suo completamento con l'aggiudicazione definitiva), per l'affidamento di lavori pubblici e servizi unitamente alla concessione di un complesso immobiliare, e comportamenti della pubblica amministrazione espressione di potestà pubblicistica (quali descritti dalla stessa attrice: apertura di un procedimento di autotutela per l'annullamento dell'aggiudicazione provvisoria, gestione del contenzioso generato dall'impugnativa dell'aggiudicazione, ad opera di un'impresa concorrente, coordinamento delle attività di bonifica dell'area interessata e delle iniziative di espropriazione), è devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ex artt.133, comma 1, lett.a) ed e), n. 1 c.p.a e 7, comma 5, c.p.a.. 3. Deve essere affermata la giurisdizione ordinaria.

3.1. Risulta, dall'atto di citazione dinanzi al Tribunale di Venezia, che la Curatela del Fallimento Costruzioni Pellizer ha invocato la responsabilità, di tipo contrattuale, da «contatto sociale qualificato» del Comune di Conegliano per violazione degli artt.1173, 1175 e 1375 c.c., vale a dire gli obblighi generali di protezione del contraente che assumono autonoma rilevanza, precisando che ciò che si contesta non è la mancata stipula del contratto di affidamento dei lavori (atteso che, in effetti, il contratto non si è potuto stipulare proprio a causa dell'intervenuto fallimento della Costruzioni Pellizer, la cui insolvenza sopraggiunta, tuttavia, «è largamente riconducibile al Ric. 2021 n. 13002 sez. SU - ud. 08-03-2022 -5- comportamento omissivo del Comune nell'esecuzione dell'importante commessa del PADUC»), quanto l'inerzia dell'Amministrazione, senza che venissero rappresentati dalla stessa elementi che potessero ritardare o impedire l'aggiudicazione definitiva e la conseguente stipula del contratto. Avuto riguardo al petitum sostanziale e quindi non solo e non tanto alla concreta pronunzia che si chiede al giudice quanto alla causa petendi, ossia all'intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio (Cass. 416/2020), la Curatela del Fallimento afferma chiaramente di invocare la lesione dell'affidamento che l'impresa poi fallita, già aggiudicataria provvisoria dal 2010 di contratto avente ad oggetto lavori pubblici e servizi, ha subito per effetto dell'inerzia dell'Amministrazione comunale. Le questione di giurisdizione attiene dunque alla lesione dell'affidamento da protratta inerzia dell'amministrazione nell'ambito di una procedura di affidamento di lavori pubblici e servizi.

3.2. Il quadro normativo. Gli interventi della Corte Costituzionale. Con gli artt.33 e 34 del d.lgs. 80/1998 (nel testo modificato dall'art.7 1.205/2000) si sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi e quelle aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti «e i comportamenti» delle amministrazioni pubbliche in materia urbanistica ed edilizia, prevedendosi, con l'art.35, che il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva ai sensi degli articoli 33 e 34, disponesse, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto. L'intervento del legislatore, nell'ottica di un'estensione delle materie attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo secondo un nuovo criterio di riparto della giurisdizione costituito da interi blocchi di materie, in luogo del tradizionale criterio fondato sulla Ric. 2021 n. 13002 sez. SU - ud. 08-03-2022 -6- natura delle situazioni giuridiche soggettive di cui si chiedeva tutela (diritto soggettivo o interesse legittimo), è stato oggetto di censura da parte della Corte Costituzionale che, con la sentenza n. 204/2004, dichiarò l'illegittimità costituzionale delle suddette disposizioni, art. 33, commi 1 e 2, e art.34, precisando che la materia dei pubblici servizi può essere oggetto di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo «se in essa la pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo ovvero, attesa la facoltà, riconosciutale dalla legge, di adottare strumenti negoziali in sostituzione del potere autoritativo, se si vale di tale facoltà (la quale, tuttavia, presuppone l'esistenza del potere autoritativo)» e che nella giurisdizione esclusiva non possono essere ricompresi, oltre «gli atti e i provvedimenti» attraverso i quali le pubbliche amministrazioni svolgono le loro funzioni pubblicistiche - in materia urbanistica ed edilizia, oggetto di esame - anche «i comportamenti», così estendendo la giurisdizione a controversie nelle quali «la pubblica amministrazione non esercita - nemmeno mediatamente, e cioè avvalendosi della facoltà di adottare strumenti intrinsecamente privatistici - alcun pubblico potere ». La Corte Costituzionale affermò Ì/ /1y, /f che l' art. 103, primo comma, Cost. non ha conferito al legislatore L ordinario una assoluta ed incondizionata discrezionalità nell'attribuzione al giudice amministrativo di materie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, ma gli ha conferito il potere di indicare «particolari materie» nelle quali «la tutela nei confronti della pubblica amministrazione» investe «anche» diritti soggettivi, un potere, che non è né assoluto né incondizionato e che deve considerare la natura delle situazioni soggettive coinvolte, secondo il parametro adottato dal Costituente come ordinario discrimine tra le giurisdizioni ordinaria ed amministrativa, e non fondarsi esclusivamente sul dato, oggettivo, delle materie: l'art. 103 Cost. esige che vi sia un «necessario rapporto di species a genus» allorché «contempla, come "particolari", Ric. 2021 n. 13002 sez. SU - ud. 08-03-2022 -7- rispetto a quelle nelle quali la pubblica amministrazione agisce quale autorità, le materie devolvibili alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo». La Consulta ha chiarito che la dichiarazione di incostituzionalità non investiva in alcun modo l'art. 7 della legge n. 205 del 2000, nella parte in cui (lettera c) sostituiva l'art. 35 del d.lgs. n. 80 del 1998, riconoscendo il potere al giudice amministrativo di disporre, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto: tale intervento infatti non costituiva sotto alcun profilo una nuova «materia» attribuita alla sua giurisdizione, «bensì uno strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformativo), da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione». In definitiva, anche se l'art.103 Cost. consente al legislatore ordinario di attribuire al giudice amministrativo la cognizione di diritti soggettivi in particolari materie, oggetto di giurisdizione esclusiva quindi, deve trattarsi comunque di materie nelle quali la pubblica amministrazione agisce come «autorità», vale a dire come titolare di un potere amministrativo in senso proprio. Tali principi sono stati riaffermati dalla Corte Costituzionale in più occasioni (Corte Cost. n. 191/2006, n. 140/2007, n. 35/2010). Nella sentenza n. 191/2006, in particolare, nel dichiarare l'illegittimità costituzionale dell'art. 53, comma 1, del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 325, trasfuso nell'art. 53, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327, nella parte in cui, devolvendo alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative a «i comportamenti delle pubbliche amministrazioni e dei soggetti ad esse equiparati», non escludeva «i comportamenti non riconducibili, nemmeno mediatamente, all'esercizio di un pubblico potere», si è affermato che, ai fini del riparto di giurisdizione, nell'ambito dell'azione risarcitoria, è Ric. 2021 n. 13002 sez. SU - ud. 08-03-2022 -8- «conforme a Costituzione la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie relative a "comportamenti" ... collegati all'esercizio, pur se illegittimo, di un pubblico potere, laddove deve essere dichiarata costituzionalmente illegittima la devoluzione alla giurisdizione esclusiva di "comportamenti" posti in essere in carenza di potere ovvero in via di mero fatto», poiché l'attribuzione alla giurisdizione del giudice amministrativo della tutela risarcitoria non si giustifica quando la pubblica amministrazione «non abbia in concreto esercitato, nemmeno mediatamente, il potere che la legge le attribuisce per la cura dell'interesse pubblico». Il riordino della disciplina del processo amministrativo si è avuto con l'emanazione del d.lgs. 104/2010 (Codice del Processo Amministrativo), che ha abrogato le disposizioni legislative precedenti in materia. L'art.7 sancisce: al comma 1, che sono devolute alla giurisdizione amministrativa «le controversie, nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, di diritti soggettivi, concernenti l'esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all'esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni»;
al comma 4, che, nella prima delle tre articolazioni della giurisdizione amministrativa (giurisdizione generale di legittimità, esclusiva ed estesa al merito), sono incluse «le controversie relative ad atti, provvedimenti o omissioni delle pubbliche amministrazioni, comprese quelle relative al risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi e agli altri diritti patrimoniali consequenziali, pure se introdotte in via autonoma»;
al comma 5 che «nelle materie di giurisdizione esclusiva, indicate dalla legge e dall'articolo 133, il giudice amministrativo conosce, pure ai fini risarcitori, anche delle controversie nelle quali si faccia questione Ric. 2021 n. 13002 sez. SU - ud. 08-03-2022 -9- di diritti soggettivi»;
al comma 7, che il principio di effettività è realizzato «attraverso la concentrazione davanti al giudice amministrativo di ogni forma di tutela degli interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, dei diritti soggettivi». In forza dell'art.133 c.p.a. sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, tra le altre, le controversie in materia di (a. 1) «risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell'inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento amministrativo» e (e.1) 1 relative «a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell'aggiudicazione ed alle sanzioni alternative». L'art.30 stabilisce poi, al secondo comma, che può essere chiesta la condanna al risarcimento del danno ingiusto derivante dall'illegittimo esercizio dell'attività amministrativa o dal mancato esercizio di quella obbligatoria e «nei casi di giurisdizione esclusiva può altresì essere chiesto il risarcimento del danno da lesione di diritti soggettivi». In ultimo, occorre rilevare che, nella fattispecie nel presente giudizio in esame, opera ratione temporis il Codice dei contratti pubblici, quale disciplinato dal d.lgs. 163/2006, che, all'art.11, contemplava, nella procedura di affidamento dei contratti pubblici, una prima fase di selezione dei partecipanti, al termine della quale era dichiarata l'aggiudicazione provvisoria a favore del miglior offerente, soggetta ad approvazione dell'organo competente, cui seguiva l'aggiudicazione definitiva, che non equivaleva «ad accettazione dell'offerta» e che diveniva efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti Ric. 2021 n. 13002 sez. SU - ud. 08-03-2022 -10- requisiti, e, fatto salvo l'esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto di appalto. L'art.32 del Nuovo Codice (cligs. 50/2016) ha eliminato, all'art.28, nella procedura di affidamento, la fase dell'aggiudicazione provvisoria. In ogni caso, sia il d.lgs. n. 163 del 2006 sia il nuovo Codice dei contratti pubblici del 2016 prevedono che l'aggiudicazione «non equivale ad accettazione dell'offerta» e che quindi tra l'aggiudicazione e la stipula del contratto vi sia una fase procedimentale rivolta al cd. «consolidamento della scelta del contraente», improntata alla verifica del possesso dei requisiti ed all'esercizio dei poteri di autotutela. Si è così rilevato (Cons.St. Sez.V, n. 7217/2021) che, mentre l'art.133, comma 1, lett.e), n. 1 del codice del processo amministrativo (giurisdizione esclusiva in materia di procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture) riflette la costruzione cd. bifasica tradizionale, per la quale nella formazione dei contratti ad evidenza pubblica, le procedure di affidamento si collocano in una fase pubblicistica perché consistono in peculiari procedimenti amministrativi, che si concludono con il provvedimento di aggiudicazione, cui segue la stipulazione del contratto che comporta la formale assunzione degli impegni negoziali e dà luogo alla fase esecutiva del rapporto, la quale, ponendo le parti in posizioni sostanzialmente paritetiche, è rimessa alla cognizione del giudice ordinario, la disciplina codicistica sugli appalti pubblici presenta anche «una terza fase, intermedia alle due tradizionalmente delineate (cioè collocata tra i due confini "esterni" dell'aggiudicazione e della stipula del contratto), alla quale vanno riferite le segnalate oscillazioni interpretative dell'art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a.». Ric. 2021 ti. 13002 sez. SU - ud. 08-03-2022 -11- 3.3. La giurisprudenza delle Sezioni Unite, in tema di giurisdizione nelle pretese risarcitorie da lesione dell'affidamento nel rapporto con la pubblica amministrazione. Con tre coeve ordinanze (Cass., Sez.U., nn. 6594, 6595 e 6596 del 2011) queste Sezioni Unite hanno ritenuto rientrante nella giurisdizione del giudice ordinario: a) la controversia avente ad oggetto il risarcimento dei danni lamentati per la lesione dell'affidamento ingenerato dal provvedimento favorevole (nella specie, una concessione edilizia) poi legittimamente annullato in via di autotutela (sent. n. 6594/2011);
2) la controversia avente ad oggetto il risarcimento dei danni lamentati per la lesione dell'affidamento riposto nell'attendibilità della attestazione rilasciata dalla pubblica amministrazione (rivelatasi erronea) circa la edificabilità di un'area (chiesta da un privato per valutare la convenienza di acquistare un terreno) e nella legittimità della conseguente concessione edilizia, successivamente annullata (sent. n. 6595/11);
3) la controversia avente ad oggetto la domanda autonoma di risarcimento danni proposta da colui che, avendo ottenuto l'aggiudicazione (definitiva) in una gara per l'appalto di un pubblico servizio, successivamente annullata dal giudice amministrativo, deduca la lesione dell'affidamento ingenerato dal provvedimento di aggiudicazione apparentemente legittimo (sent. n. 6596/11). Alla base delle suddette pronunce è stata decisiva la considerazione che i privati che avevano instaurato i giudizi in cui le medesime sono state emesse non mettevano in discussione l'illegittimità degli atti amministrativi, ampliativi della loro sfera giuridica, annullati in via di autotutela o ope judicis, ma lamentavano la lesione del loro affidamento sulla legittimità degli atti annullati e chiedevano il risarcimento dei danni da loro subiti per aver orientato le proprie scelte negoziali o imprenditoriali confidando, fino all'annullamento di Ric. 2021 n. 13002 sez. SU - ud. 08-03-2022 -12- tali atti, nella relativa legittimità. L'esigenza di ottenere il risarcimento era quindi derivata non dall'emanazione di un provvedimento (anzi favorevole per la stessa parte che agiva in giudizio) ma dall'affidamento da esso ingenerato. La giurisprudenza successiva è stata ben descritta dalla recente pronuncia n. 8236/2020 di queste Sezioni Unite, con la quale, in giudizio risarcitorio instaurato dinanzi al giudice ordinario da parte di una società che lamentava il comportamento «ondivago» tenuto in relazione alle possibilità edificatorie di un terreno dall'Ente pubblico locale, il quale aveva protratto per anni l'esame della pratica edilizia, in vario modo inducendo a confidare ragionevolmente nel positivo esito della stessa, ha chiarito che rientra nella giurisdizione ordinaria la domanda con cui si chieda il risarcimento del danno a causa di lesione non derivata dalla violazione delle regole di diritto pubblico che disciplinano l'esercizio del potere amministrativo che si estrinseca nel provvedimento, bensì dalla violazione delle regole di correttezza e buona fede, di diritto privato, cui si deve uniformare il comportamento dell'amministrazione, regole la cui violazione non dà vita ad invalidità provvedimentale, ma a responsabilità del tipo contrattuale. Si è altresì evidenziato che: a) i principi fissati nelle tre ordinanze nn. 6594, 6595 e 6596 del 2011, rese con riferimento alla disciplina dettata dal D.Lgs., n. 80 del 1998, non hanno perso attualità a causa dell'entrata in vigore del codice del processo amministrativo di cui al D.Lgs. n. 104 del 2010, con riferimento sia al disposto dell'art.7, primo comma, che comunque anche quando la controversia riguarda meri comportamenti postula che si tratti di «comportamenti riconducibili anche mediatamente all'esercizio di tale potere» amministrativo, sia all'art.30, secondo comma, là dove stabilisce che al giudice amministrativo, nei casi di giurisdizione esclusiva, «può altresì essere chiesto il risarcimento del danno da lesione di diritti Ric. 2021 n. 13002 sez. SU - ud. 08-03-2022 -13- soggettivi», atteso che il presupposto della giurisdizione del giudice amministrativo, anche nelle materie di giurisdizione esclusiva, è sempre «che la controversia inerisca ad una situazione di potere dell'amministrazione» e «che la causa petendi si radichi nelle modalità di esercizio del potere amministrativo» ;
b) la nozione di affidamento presa in considerazione nelle sentenze coeve del 2011 non è quella, generalmente definita come «affidamento legittimo», la cui forma tipizzata di tutela si rinviene nella disciplina dell'annullamento di ufficio del provvedimento amministrativo illegittimo dettata dalla L. n. 241 del 1990, art. 21 nonies (comma 1, «per ragioni di interesse pubblico», «ferme le responsabilità connesse all'adozione e al mancato annullamento del provvedimento illegittimo»), che «prescinde da considerazioni legate all'elemento soggettivo della condotta dell'amministrazione e delle parti private (colpa, diligenza, buona fede etc.) e si risolve nella verifica della legittimità degli atti formali attraverso cui si esprime il potere discrezionale dell'amministrazione di ponderare l'interesse pubblico alla rimozione di un atto illegittimo con gli interessi privati del beneficiario di tale atto e degli eventuali controinteressati», ma rappresenta «una situazione autonoma, tutelata in sè, e non nel suo collegamento con l'interesse pubblico, come affidamento incolpevole di natura civilistica, che si sostanzia, secondo una felice sintesi dottrinale, nella fiducia, nella delusione della fiducia e nel danno subito a causa della condotta dettata dalla fiducia mal riposta;
si tratta, in sostanza, di un'aspettativa di coerenza e non contraddittorietà del comportamento dell'amministrazione fondata sulle... regole di correttezza e buona fede, di diritto privato, cui la pubblica amministrazione si deve uniformare come qualunque altro soggetto», non sulla violazione delle regole di diritto pubblico che disciplinano l'esercizio del potere amministrativo;
3) la responsabilità che grava sulla pubblica amministrazione per il danno prodotto al Ric. 2021 n. 13002 sez. SU - ud. 08-03-2022 -14- privato, a causa delle violazione dell'affidamento dal medesimo riposto nella correttezza dell'azione amministrativa, non rientra nella responsabilità aquiliana, che presuppone l'assenza di un rapporto, ma sorge da «un rapporto tra soggetti - la pubblica amministrazione e il privato che con questa sia entrato in relazione - che nasce prima e a prescindere dal danno e nel cui ambito il privato non può non fare affidamento nella correttezza della pubblica amministrazione» e «va ricondotta allo schema della responsabilità relazionale, o da contatto sociale qualificato, da inquadrare nell'ambito della responsabilità contrattuale;
con l'avvertenza che tale inquadramento, come segnalato da autorevole dottrina, non si riferisce al contratto come atto ma al rapporto obbligatorio, pur quando esso non abbia fonte in un contratto»;
4) i principi enunciati dalle ordinanze nn. 6594, 6595 e 6596 del 2011 valgono quindi non soltanto nel caso di domande di risarcimento del danno da lesione dell'affidamento derivante dalla emanazione e dal successivo annullamento di un atto amministrativo, ma «anche nel caso in cui nessun provvedimento amministrativo sia stato emanato, cosicché, in definitiva, il privato abbia riposto il proprio affidamento in un comportamento mero dell'amministrazione», cosicché «il rapporto tra la stessa ed il privato si gioca, allora, interamente sul piano del comportamento ..., nemmeno esistendo un provvedimento a cui astrattamente imputare la lesione di un interesse legittimo». I principi sono stati successivamente ribaditi (Cass. Sez.U., nn. 19677/2020, 615 e 1778/2021). In particolare con la pronuncia n.12428/2021, queste Sezioni Unite hanno affermato che la controversia relativa alla lesione dell'affidamento del privato nell'emanazione di un provvedimento amministrativo a causa di una condotta della pubblica amministrazione che si assume difforme dai canoni di correttezza e buona fede (nell'esecuzione di una convenzione urbanistica per la Ric. 2021 n. 13002 sez. SU - ud. 08-03-2022 -15- concessione di un diritto di superficie), in quanto concernente diritti soggettivi, può essere risolta mediante arbitrato rituale di diritto, mentre una controversia relativa alla mancata adozione di provvedimenti (nella specie, una variante al Programma di Recupero Urbano e l'approvazione dei progetti per le opere di urbanizzazione) che abbia determinato la non eseguibilità (per pronunciata decadenza) della convenzione urbanistica è devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, essendo afferente ad interessi legittimi (precisamente un interesse «pretensivo» all'esercizio del potere amministrativo) e non può essere risolta quindi mediante arbitrato rituale di diritto. Questa Corte a Sezioni Unite ha, quindi, chiarito, ulteriormente, cosa debba intendersi per comportamento della P.A., soggetto alla normativa civilistica di correttezza: a) esso corrisponde «a quell'area in cui l'Amministrazione dismette i panni dell'autorità, o perché manchi una norma attributiva del potere, come nel caso del tempo del procedimento - art.2 bis, comma 1, della 1.241/1990 (risarcimento del danno ingiusto cagionato dall'inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento) - o perché la stessa Amministrazione assuma una condotta che acquista rilevanza al di là del regime degli atti formali del procedimento amministrativo, entrando in un'area disciplinata dal diritto comune»;
b) la responsabilità relativa della P.A. «non è da procedimento, che resta regola dell'azione di un'autorità che esercita un potere, ma da comportamento», indipendente quindi da una violazione procedimentale, tanto che «potrebbe aversi un comportamento in violazione della regola di responsabilità civile nonostante la validità dell'atto sul piano del diritto pubblico»;
c) deve pertanto «intervenire un quid pluris rispetto alla mera inerzia o alla mera sequenza di atti formali di cui si compone il procedimento amministrativo», l'Amministrazione deve avere «dismesso i panni dell'autorità che agisce sulla base di norme di azione per avere Ric. 2021 n. 13002 sez. SU - ud. 08-03-2022 -16- assunto dei comportamenti, formali ed informali, eccedenti il significato dell'esercizio fisiologico della funzione amministrativa, entrando così in una sfera suscettibile di essere apprezzata, alla luce della normativa di correttezza, alla stregua di un comune rapporto paritario», deve avere posto in essere un comportamento «che abbia indotto il privato a non promuovere le iniziative a tutela del proprio interesse legittimo pretensivo ed a confidare ragionevolmente sul soddisfacimento della sua aspettativa», non essendo sufficiente «la mera inerzia, suscettibile di essere compulsata nelle forme previste dall'ordinamento, la quale potrebbe pure risultare legittima all'esito dell'eventuale esercizio degli strumenti di tutela, ma contegni positivi, formali ed informali». Identici principi sono stati riaffermati dalle Sezioni Unite nell'ordinanza n. 7515/2022, resa in sede di regolamento preventivo di giurisdizione in relazione ad un giudizio avviato da un'impresa, aggiudicataria provvisoria di un appalto, volto alla condanna della Regione Veneto, previo accertamento della responsabilità della medesima per comportamenti integranti violazione del legittimo affidamento ingenerato nel privato e contrari ai doveri di buona fede e correttezza (al di fuori di una contestazione della legittimità della comunicazione di avvio del procedimento di rimozione, in autotutela, degli atti di procedura di affidamento e/o di altri atti interlocutori adottati dalla P.A. ad evidenza pubblica).