Cass. pen., sez. V trib., sentenza 12/01/2022, n. 00676

o la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: TUMBIOLO GASPARE nato a MAZARA DEL VALLO il 27/04/1959 avverso la sentenza del 04/12/2020 della CORTE APPELLO di BRESCIAudita la relazione svolta dal Consigliere G F letta la requisitoria scritta presentata - ex art. 23, comma 8, decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137, conv. con modif. dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176 - dal Sostituto Procuratore generale della Repubblica presso questa Corte di cassazione PAOLA FILIPPI, che ha chiesto dichiararsi inammissibile il ricorso;

RITENUTO IN FATTO

1. Con sentenza del giorno 4 dicembre 2020 (dep. il 12 gennaio 2021) la Corte di appello di Brescia - per quel che qui rileva -, a seguito del gravame interposto nell'interesse di G T e in parziale riforma della pronuncia in data 11 giugno 2012 del Tribunale di Brescia: - ha concesso allo stesso imputato le circostanze attenuanti generiche, ha rideterminato in anni due di reclusione la pena detentiva a lui irrogata (con il beneficio della sospensione condizionale) e parimenti in anni due la durata delle pene accessorie fallimentari, ha revocato l'interdizione temporanea dai pubblici uffici e le statuizioni civili disposte nei suoi confronti;
- ha confermato nel resto la sentenza gravata, che aveva affermato la responsabilità del TUMBIOLO per il delitto di bancarotta fraudolenta patrimoniale.

2. L'imputato ha proposto ricorso per cassazione, a mezzo del difensore, avverso la sentenza di secondo grado formulando due motivi (di seguito enunciati nei limiti di cui all'art. 173, comma 1, disp. att. cod. proc. pen.).

2.1. Con il primo motivo sono stati dedotti la violazione della legge penale e di norme giuridiche di cui si deve tenere conto nell'applicazione della legge penale (art. 606, comma 1, lett. b), cod. proc. pen.) - indicate negli artt. 110 cod. pen., 223 e 216 legge fall. e 2112 cod. civ. - in relazione al riconoscimento della responsabilità del TUMBIOLO, quale extraneus, per il delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione di un ramo di azienda della fallita ITTICA SIRMIONESE di

SACCARDO

Ernesto e C. s.a.s.;
nonché il vizio di motivazione (art. 606, comma 1, lett. e), cod. proc. pen.) in ordine alle dichiarazioni testimoniali rese da all'udienza del 22 maggio 2012. 2.2. Con il secondo motivo è stata allegata la mancanza di motivazione (art. 606, comma 1, lett. e), cod. proc. pen.) a sostegno del diniego della circostanza attenuante di cui all'art. 219, comma 3, legge fall., richiesta con il gravame in via gradata.

CONSIDERATO IN DIRITTO

Il ricorso è infondato e deve essere rigettato.

1. Con il primo motivo sono state denunciate la violazione degli artt. 110 cod. pen., 223 e 216 legge fall. e 2112 cod. civ. e il vizio di motivazione. La difesa ha premesso che a G T è stato ascritto il concorso con Ernesto SACCARDO - socio accomandatario della fallita ITTICA SIRMIONESE di

SACCARDO

Ernesto e C. s.a.s. - nella distrazione di un ramo di azienda di quest'ultima società in favore della neocostituita VALLO PESCA s.r.l. (di cui il TUMBIOLO - amministratore della CTA PESCA s.a.s., creditrice della fallita - ha assunto la carica di amministratore unico), e in particolare del ramo avente ad oggetto il commercio di prodotti ittici al minuto, ceduto senza alcun corrispettivo (segnatamente per l'avviamento) e senza assumere i rapporti di debito ad esso relativi. E ciò in quanto il TUMBIOLO e il SACCARDO avrebbero di concerto pianificato una sostanziale operazione di spoglio della fallita, relativa alla detta attività di commercio al minuto. Ad avviso del ricorrente, tale ricostruzione sarebbe erronea in diritto, perché non terrebbe conto delle norme civili relative al ramo di azienda e alla sua cessione, e comunque contraddittoria rispetto a quanto rassegnato dai testimoni escussi in giudizio. Difatti, difetterebbe un negozio formale tra il SACCARDO e il TUMBIOLO da cui inferire l'accordo tra i due (come riportato pure dalla Corte di appello);
tuttavia, i Giudici di merito avrebbero superato il dato formale alla luce della mera contestualità tra la cessazione dell'attività al minuto della fallita e l'intrapresa di un'attività simile da parte della VALLO PESCA s.r.I., ravvisando una vera e propria continuazione dell'attività della ITTICA SIRMIONESE s.a.s. e, dunque, una cessione di fatto senza corrispettivo, così non considerando i princìpi posti dalla giurisprudenza civile ,di questa Corte sulla nozione di ramo di azienda (secondo cui: per ramo d'azienda «deve intendersi ogni entità economica organizzata in maniera stabile la quale, in occasione del trasferimento, conservi la sua identità, il che presuppone una preesistente realtà produttiva autonoma e funzionalmente esistente, e non anche una struttura produttiva creata ad hoc in occasione del trasferimento, o come tale identificata dalle parti del negozio traslativo» - così Sez. L, n. 271 del 23/10/2007, dep. 2008, Roselli/

ITCG

Carducci Fermo e altri;
ed elemento costitutivo della cessione del ramo di azienda sarebbe «l'autonomia funzionale del ramo ceduto, ovvero la capacità di questo, già al momento dello scorporo dal complesso cedente, di provvedere ad uno scopo produttivo con i propri mezzi» e quindi di «svolgere - autonomamente dal cedente e senza integrazioni di rilievo da parte del cessionario - il servizio o la funzione cui risultava finalizzato nell'ambito dell'impresa cedente al momento della cessione»- così Sez. L, n. 1316 del 02/11/2016, dep. 2017, Cernò e altri/WIND TELECOMUNICAZIONI S.p.A. e altri). Nel caso in esame difetterebbe l'identità tra la nuova attività e quella già esercita dalla fallita, come emergerebbe dalle deposizioni testimoniali. Difatti: il passaggio dei dipendenti dall'uno all'altro ente, salvo che per Natascia ORRÙ, non è avvenuto in modo diretto, ma dopo un lasso di tempo (come esposto da costoro e, in particolare, da Margherita FRANZINI e Giancarlo TURRINI) e il SACCARDO è stato assunto dalla VALLO PESCA s.r.l. per un periodo limitato;
l'attività principale di quest'ultima era la fornitura per la ristorazione mentre la fallita ITTICA SIRMIONESE era una «pescheria normale»;
il pacchetto clienti di quest'ultima non è confluito nella VALLO PESCA s.r.l. ma nella NUOVA ITTICA SIRMIONESE s.a.s. E la motivazione della sentenza impugnata si porrebbe in insanabile contrasto con tali elementi probatori, poiché ha ravvisato la «continuità tra il sistema organizzativo e commerciale» della fallita e di VALLO PESCA s.r.l. nel fatto che «il numero dei dipendenti assorbiti» abbia costituito la quasi totalità degli assunti e nell'«esercizio della medesima attività economica con i medesimi beni strumentali». Ancora, ad avviso del ricorrente, non potrebbe considerarsi un elemento sufficiente a dimostrare la detta continuità il fatto che fornitrice della VALLO PESCA s.r.l. (come già della ITTICA SIRMIONESE) fosse la CTA PESCA s.a.s., se si considera che anche quest'ultima società era amministrata dal TUMBIOLO. Piuttosto, quest'ultimo ha ammesso di aver perseguito un «piano di sviluppo "aggressivo" [...] al fine di rilevare la fetta di mercato che [...] si sarebbe dispersa per effetto della decozione della ITTICA SIRMIONESE, anche grazie alle informazioni ricevute dall'amico SACCARDO», il che non consentirebbe tuttavia di ravvisare una distrazione, alla luce dei canoni civilistici citati. Quanto poi all'acquisizione, da parte della VALLO PESCA s.r.I., dell'immobile e degli altri beni previamente nella disponibilità della fallita per effetto di contratti di leasing, la contestazione ha individuato il profitto della distrazione nella mancanza di un corrispettivo versato al fallimento e non nella distrazione ex se dei detti cespiti;
ma questi ultimi sono stati acquistati dal TUMBIOLO direttamente dalla società di leasing - che ne era proprietaria - in epoca successiva alla risoluzione dei relativi contratti di locazione finanziaria con la ITTICASIRMIONESE;
e comunque la sentenza impugnata avrebbe fatto riferimento al caso, diverso dal presente, in cui l'amministratore sottragga direttamente dalla massa fallimentare i beni in leasing, cagionando un danno ai creditori consistente nell'onere economico derivante dell'inadempimento dell'obbligo di restituzione, onere che nella specie non sussisteva. Nel caso in esame, invece, il TUMBIOLO - senza alcun concerto con il SACCARDO - ha pagato il corrispettivo dell'acquisto direttamente alla società di leasing (al prezzo di stima considerato congruo anche per lo stato di utilizzo dei beni), di modo che non vi potesse essere alcuna richiesta di restituzione sulla massa dei creditori: quindi, avrebbe avuto luogo una cessione del contratto ad altro utilizzatore e il danno che il fallimento avrebbe potuto subire potrebbe individuarsi nel mancato esercizio del diritto di riscatto. Tuttavia, nessuna valutazione in merito al deprezzamento e al danno per la massa è stato allegato, soprattutto perché la ITTICA SIRMIONESE era in stato di decozione e da tempo era stata spogliata dei suoi beni (con la creazione della NUOVA ITTICA SIRMIONESE). Infine, contrariamente a quanto affermato dalla Corte di merito, non potrebbe ritenersi ininfluente il tempo trascorso tra la chiusura della ITTICA SIRMIONESE (avvenuta il 30 gennaio 2009) e l'apertura della VALLO PESCA (il 16 giugno 2009);
alla luce di quanto esposto, il TUMBIOLO non avrebbe dovuto versare al fallimento alcuna somma a titolo di avviamento;
e, in difetto di un avviamento positivamente apprezzabile, non vi sarebbe stata alcuna distrazione.