Cass. civ., sez. III, sentenza 27/03/2019, n. 08473

o t n o e v i t m a a r s r g e e t M v n l i a o o t ORIGINALE t u a b g i i r ITALIAN 847 3 - 2019 l t b n b o o c l e t a n d e e m r a o i c i r REPUBBLICA ITALIANA e R t l a IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Processo civile - LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Mediazione obbligatoria TERZA SEZIONE CIVILE R.G.N. 27762/2017 Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Cron. 8473 Dott. ADELAIDE AMENDOLA Presidente 1. Rep. Consigliere Dott. ANTONELLA DI FLORIO Ud. 06/02/2014 Dott. STEFANO OLIVIERI Consigliere PU - Rel. Consigliere Dott. LINA RUBINO Consigliere Dott. GABRIELE POSITANO ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso 27762-2017 proposto da: IA ER NG SR in persona Unico e Legale Rappresentantedell'Amministratore Dott. ADRIANO DELLI ZOTTI, domiciliata ex lege in ROMA, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI e difesa dall'avvocatoCASSAZIONE, rappresentata CARLO ONESTI giusta procura speciale in calce al 2019 ricorso;
293 ricorrente

contro

EK SR :

1 - intimata avverso la sentenza n. 210/2017 della CORTE D'APPELLO di TRIESTE, depositata il 25/05/2017;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 06/02/2019 dal Consigliere Dott. LINA RUBINO;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. MARIO FRESA che ha concluso per l'accoglimento del ricorso;
udito l'Avvocato CARLO ONESTI;
2 R.G. 27762.2017 I FATTI DI CAUSA 1.Il giudizio di primo grado. Nel 2016 IA Energy Engineering S.r.l. depositò dinanzi al Tribunale di Udine ricorso ex art. 447-bis c.p.c., rappresentando di aver concesso in locazione un'unità immobiliare sita in Tavagnacco (UD) a EK S.r.l e chiedendo la risoluzione del contratto per mancata prestazione del deposito cauzionale, il rilascio dell'immobile e la condanna della controparte alle spese del giudizio. EK si costituì in giudizio, eccependo l'avvenuta costituzione, benchè solo in corso di causa, del deposito cauzionale e l'improcedibilità della domanda per mancato previo esperimento del tentativo obbligatorio di mediazione previsto dal D.lgs. 28/2010 e successive modifiche. Il Giudice assegnò alle parti il termine di 15 giorni per l'avvio della procedura di mediazione ex art. 5 D.lgs. 28/2010, con conseguente differimento dell'udienza di discussione. IA avviava la procedura di mediazione;
al primo incontro fissato dall'Organismo di mediazione in data 5/07/2016 parteciparono i soli procuratori delle parti, chiedendo un breve rinvio e successivamente questi comunicavano telefonicamente al mediatore l'impossibilità delle parti di raggiungere un accordo stragiudiziale. Il secondo incontro non ebbe mai luogo (né si fa riferimento, nel ricorso o nella sentenza, all'esistenza di un verbale di mancata conciliazione). Alla successiva udienza il difensore di EK eccepì nuovamente l'improcedibilità della domanda promossa dalla ricorrente sul rilievo che nel procedimento di mediazione non fossero comparse le parti personalmente ma solo i difensori, eccezione alla quale IA si oppose. In sede di precisazione delle conclusioni IA, stante l'avvenuta costituzione (benchè tardiva) del deposito cauzionale ad opera della controparte, rinunciò alla domanda di risoluzione del contratto e insistette soltanto per ottenere la condanna di EK alla rifusione delle spese legali, liquidate in base al principio della soccombenza virtuale. Il Tribunale dichiarò cessata la materia del contendere, rilevando, in rito, che non si fosse verificata la condizione di procedibilità della domanda di cui all'art. 5, c.

1-bis, D.lgs. n. 28/2010, con conseguente improcedibilità della domanda attorea. Compensò per intero tra le parti le spese di lite, osservando che "entrambe le domande di parte si sono alfine rivelate inammissibili per ragioni di rito".

2. L'appello. Avverso la sentenza n. 1418/2016 del Tribunale di Udine propose appello IA, assumendo che la mediazione obbligatoria si fosse effettivamente svolta, avendo le parti legittimamente partecipato al procedimento di mediazione a mezzo dei rispettivi difensori (in particolare asserì che il difensore di IA fosse munito di una procura speciale, conferente tutti i poteri per definire e trattare questioni giudiziali e stragiudiziali, e che pertanto lo stesso fosse dotato di rappresentanza formale e sostanziale) e contestando il capo relativo alle spese. EK si costituì in giudizio. La Corte d'appello di Trieste, con la sentenza n. 2010 del 2017 qui impugnata, rigettò l'appello, condannando IA al pagamento delle spese del secondo grado di giudizio. In particolare, il Giudice d'appello affermava che l'art. 8, D.lgs., D.lgs. n. 28/2010 prevede la presenza personale delle parti, assistite dal proprio difensore (in tal senso deponendo l'uso della congiunzione "e", laddove si precisa che il mediatore "invita le parti e i loro avvocati"), atteso che nel primo incontro informativo il mediatore necessita di contatto diretto con le parti sostanziali, al fine di verificare la fattibilità dell'inizio della procedura di mediazione vera e propria;
che pertanto, pur potendo la parte farsi rappresentare dal difensore, non sia sufficiente a tal fine una semplice procura speciale alle liti rilasciata ex art. 185 c.p.c., contenente i poteri di transigere e conciliare la lite, trattandosi di procura con valenza processuale e non sostanziale, essendo necessaria una procura speciale notarile che conferisca al difensore la rappresentanza sostanziale della parte;
che nel caso di specie peraltro, a prescindere dalla partecipazione personale delle parti, dovesse ritenersi che la mediazione non fosse mai iniziata essendovi stato un primo 4 incontro informativo e preliminare, senza discussione di alcuna questione relativa alla controversia, alla sola presenza degli avvocati, mentre all'incontro successivo fissato al 18/07/2016 per lo svolgimento della mediazione in senso stretto nessuna delle parti si era presentata.

3. Il giudizio di legittimità. Avverso la sentenza n. 210/2017 della Corte d'appello di Trieste, pubblicata in data 25/05/2017, propone ricorso per Cassazione, con due motivi, IA Energy Engineering S.r.l. EK S.r.l. non ha svolto in questa sede attività difensiva. LE RAGIONI DELLA DECISIONE Con il primo motivo, la ricorrente deduce la violazione degli artt. 5 e 8 del D.lgs. 28/2010 e successive modifiche, nonché degli artt. 185 e 83 c.p.c. Sostiene che la Corte d'appello, soffermandosi sul solo elemento testuale, abbia stravolto la finalità del tentativo di mediazione previsto a pena di improcedibilità della domanda giudiziale dall'art. 8 del D.lgs. 28/2010;
e che tale articolo non preveda un obbligo di partecipazione personale delle parti al procedimento di mediazione al fine di potersi ritenere soddisfatta la condizione di procedibilità, prevedendo solo che la parte debba essere idoneamente informata sulla possibilità, o necessità, a seconda dei casi, di ricorrere alla procedura di mediazione e sulle agevolazioni fiscali che ne derivano, e che possa consapevolmente scegliere di delegare tale adempimento al proprio avvocato. Aggiunge che se effettivamente la norma imponesse la presenza personale di entrambe le parti, il convenuto sarebbe arbitro di decidere se e quando consentire il perfezionamento della condizione di procedibilità, potendo lo stesso farsi rappresentare dal proprio difensore anziché presentarsi personalmente. Evidenzia che, se la sanzione prevista per il comportamento più grave della mancata partecipazione senza giustificato motivo è, ex art. 8 D.lgs. 28/2010, la condanna al pagamento del contributo unificato e la possibilità per il Giudice di trarre argomenti di prova dal suddetto comportamento, non potrebbe essere sanzionata con la più grave pena dell'improcedibilità la condotta più lieve della mancata comparizione personale. 5 CR. Deduce che la Corte d'appello finisca per avallare la tesi da essa stessa respinta laddove afferma che al primo incontro siano comparsi i soli difensori, ma al contempo sostiene (usando peraltro le stesse parole del verbale di intermediazione del 05/07/2016) che "le parti" dichiarano di voler procedere con la mediazione (ciò significando, infatti, che gli avvocati abbiano agito in rappresentanza delle parti);
e che non si capisca perché al primo incontro la procedura di mediazione abbia potuto prendere avvio senza la presenza materiale di IA ed EK ma al successivo incontro fosse necessaria la loro presenza per poter dare atto dell'esito negativo del procedimento ex D.lgs. 28/2010. La ricorrente contesta inoltre l'individuazione della fonte normativa della procura rilasciata al proprio avvocato nell'art. 185 c.p.c. rubricato