Cass. civ., sez. I, ordinanza 10/01/2022, n. 00463

016 ORDINANZA sul ricorso n. 4090/2016 R.G. proposto da: North East Services s.p.a. in amministrazione straordinaria, in persona del Commissario Straordinario pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, Via F. Cesi n. 21, presso lo studio dell'Avvocato P P che la rappresenta e difende, unitamente all'Avvocato B I, giusta procura a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro

Poste Italiane s.p.a. e Poste Tutela s.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, elettivamente domiciliate in Roma, Via delle Quattro Fontane n.10, presso lo studio dell'Avvocato L G, che le rappresenta e difende giusta procure a margine del controricorso e ricorso incidentale;
- controricorrenti e ricorrenti incidentali - F i r m a t o D a : B A R O N E F A B R I Z I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 9 f 5 f 8 d 1 2 a c d c 2 b b 9 b 9 b c 2 0 6 f c 3 0 8 4 c a - F i r m a t o D a : C R I S T I A N O M A G D A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 4 a a 2 3 d 5 1 3 0 3 8 b 6 b 4 b 6 2 6 e f 5 3 2 e 4 f 1 4 a b Numero registro generale 4090/2016 Numero sezionale 4731/2021 Numero di raccolta generale 463/2022 Data pubblicazione 10/01/2022

contro

North East Services s.p.a. in amministrazione straordinaria, in persona del Commissario Straordinario pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, Via F. Cesi n. 21, presso lo studio dell'Avvocato P P che la rappresenta e difende, unitamente all'Avvocato B I, giusta procura a margine del controricorso al ricorso incidentale;
- controricorrente al ricorso incidentale - avverso il decreto del Tribunale di Treviso depositato il 10/1/2016;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 17/11/2021 dal cons. Alberto Pazzi.

RILEVATO CHE

1. Poste Italiane s.p.a., per il tramite della società interamente controllata Poste Tutela s.p.a., affidava, con contratto del 15 febbraio 2013, al R.T.I. composto da All System s.p.a., La Vigile s.r.l., GIVI s.r.l. e North East Services s.p.a.(d’ora in avanti evocata in breve come NES)l’incarico di gestire il servizio di “movimento dei fondi e dei valori presso gli uffici postali.., trasporto, scorta, contrazione e custodia, da ritirare presso le filiali e/o gli uffici postali del territorio”;
NES era stata poi individuata quale mandataria del R.T.I. incaricata di eseguire il servizio secondo le speciali previsioni stabilite nell’apposito disciplinare tecnico allegato al contratto. A seguito dell’apertura, in Treviso, della procedura di amministrazione straordinaria di NES, i verbalizzanti incaricati della contazione della moneta rinvenuta nel caveau di Genova davano atto del ritrovamento di una somma ben più elevata della giacenza monetaria contabilmente spettante a Poste Italiane alla data del 1° ottobre 2013, pari a € 3.188.213,68, conservata in condizioni di promiscuità.F i r m a t o D a : B A R O N E F A B R I Z I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 9 f 5 f 8 d 1 2 a c d c 2 b b 9 b 9 b c 2 0 6 f c 3 0 8 4 c a - F i r m a t o D a : C R I S T I A N O M A G D A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 4 a a 2 3 d 5 1 3 0 3 8 b 6 b 4 b 6 2 6 e f 5 3 2 e 4 f 1 4 a b Numero registro generale 4090/2016 Numero sezionale 4731/2021 Numero di raccolta generale 463/2022 Data pubblicazione 10/01/2022 2. Poste Italiane s.p.a., qualificandosi come proprietaria, chiedeva al giudice delegato la restituzione ex art. 87-bis l. fall. della somma predetta o, in subordine, la restituzione delle monete per pari importo ovvero, in via ulteriormente subordinata, l’ammissione del credito al passivo in sede privilegiata. Il giudice rigettava la domanda presentata ai sensi dell’art. 87-bis l. fall. per mancanza del requisito della chiara riconoscibilità, dichiarava inaccoglibile la domanda di “rivendica/restituzione delle somme per l’avvenuta confusione delle materialità, circostanza che non permette l’attribuzione della titolarità del contante ai diversi soggetti che avanzano pretese nei confronti di NES”, e, di conseguenza, ammetteva il credito dell’istante al passivo per € 3.193.235,53 in sede chirografaria.

3. Avverso questo provvedimento proponevano distinte opposizioni, poi riunite, Poste Italiane s.p.a. e Poste Tutela s.p.a., chiedendo che fosse disposta la restituzione – ex art. 87-bis o, in via subordinata, ai sensi dell’art. 103 l. fall. - delle monete consegnate e giacenti presso le sale conta di NES, pari a € 3.188.213,68. Il Tribunale di Treviso riteneva che il contratto intervenuto fra le parti, a prescindere dalla sua qualificazione come contratto di appalto comprensivo delle diverse operazioni da compiersi oppure quale deposito regolare di cose fungibili per ciascuna delle attività previste, non fosse comunque idoneo all’acquisto della proprietà delle monete affidate, poiché la loro consegna era avvenuta senza trasferimento di tale diritto, che era rimasto in capo alla mandante in qualunque fase dei servizi resi. La conservazione del contante alla rinfusa, che era stato trattato nella sua materialità quale oggetto dell’attività d’impresa di North East Services s.p.a. e non come bene fungibile ed era stato conservato separatamente in ben determinati depositi senza mai entrare in F i r m a t o D a : B A R O N E F A B R I Z I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 9 f 5 f 8 d 1 2 a c d c 2 b b 9 b 9 b c 2 0 6 f c 3 0 8 4 c a - F i r m a t o D a : C R I S T I A N O M A G D A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 4 a a 2 3 d 5 1 3 0 3 8 b 6 b 4 b 6 2 6 e f 5 3 2 e 4 f 1 4 a b Numero registro generale 4090/2016 Numero sezionale 4731/2021 Numero di raccolta generale 463/2022 Data pubblicazione 10/01/2022 confusione con il patrimonio della compagine poi dichiarata insolvente, aveva determinato – a giudizio del collegio dell’opposizione - una commistione tra i denari appartenenti ai diversi clienti, con la formazione di un nuovo bene di proprietà comune, frutto dell’aggregazione di singoli beni e soggetto alla disciplina prevista dall’art. 939, comma 1, secondo periodo, cod. civ.. Ciascuno dei clienti, a seguito del formarsi di una comunione indivisa avente a oggetto quanto rinvenuto in tutte le sale conta, aveva perciò diritto a ottenere la restituzione di quanto affidato in proporzione con quanto rimasto. In forza di questi argomenti il tribunale disattendeva la domanda principale presentata, perché la gestione promiscua del denaro aveva comportato una commistione dei valori che impediva l’applicazione dell’art. 87-bis l. fall., norma che fa riferimento a beni mobili sui quali i terzi vantano diritti reali personali chiaramente riconoscibili sul presupposto della loro esatta individuazione. Accoglieva, invece, la domanda di rivendica per € 937.896,67 - “nei limiti della quota proporzionalmente spettante al richiedente su quanto rinvenuto”, tenuto conto del rapporto fra quanto affidato e il totale di quanto avrebbe dovuto essere custodito da NES per tutti i clienti alla data di avvio della procedura -, con conseguente riduzione a € 2.250.317,01 del credito già ammesso al passivo in chirografo.

4. Ricorre per cassazione avverso questa pronuncia NES s.p.a. in amministrazione straordinaria al fine di far valere quattro motivi di impugnazione. Resistono con controricorso Poste Italiane s.p.a. e Poste Tutela s.p.a., che a loro volta propongono ricorso incidentale prospettando due motivi di doglianza, contrastati con controricorso da NES.F i r m a t o D a : B A R O N E F A B R I Z I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 9 f 5 f 8 d 1 2 a c d c 2 b b 9 b 9 b c 2 0 6 f c 3 0 8 4 c a - F i r m a t o D a : C R I S T I A N O M A G D A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 4 a a 2 3 d 5 1 3 0 3 8 b 6 b 4 b 6 2 6 e f 5 3 2 e 4 f 1 4 a b Numero registro generale 4090/2016 Numero sezionale 4731/2021 Numero di raccolta generale 463/2022 Data pubblicazione 10/01/2022 Le parti hanno depositato memoria ai sensi dell’art. 380 bis.1 cod. proc. civ..

CONSIDERATO CHE

5. ll primo motivo del ricorso principale denuncia, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ., la violazione e falsa applicazione degli artt. 1178, 1378, 1465, comma 3, e 1277 cod. civ., “per aver (il Tribunale: n.d.r.) ritenuto sussistente il requisito di rivendicabilità in relazione a una somma di denaro”, nonché la violazione e falsa applicazione degli artt. 93, 103, 52 e 111 l. fall., “per aver qualificato come diritto di proprietà costituente titolo per rivendica il diritto alla ricezione di una somma di denaro, costituente obbligazione generica e fungibile, quale l’obbligazione avente oggetto una somma di denaro determinata nel suo ammontare numerico”. In tesi di parte ricorrente il giudice di merito avrebbe erroneamente ammesso una domanda di rivendica senza avvedersi che una simile richiesta non poteva essere rivolta rispetto a cose fungibili non più individuabili ed era ammissibile solo con riguardo a diritti reali su beni, mobili e immobili, individuati per specie, mentre per le cose di genere era configurabile soltanto un diritto di credito per il tantundem. L’azione di rivendica sarebbe, infatti, connaturale al diritto di proprietà ed avrebbe per presupposto il fatto che il titolare del diritto sia privato del possesso della cosa, mentre su una somma di denaro non sarebbe configurabile una controversia sulla proprietà o sul possesso.

6. Il motivo non è fondato.

6.1 In merito all’esperibilità dell’azione di rivendica ex art. 103 l. fall. rispetto a cose fungibili esiste un orientamento della giurisprudenza di questa Corte (si vedano in proposito Cass. 352/1999, Cass.12718/2001, Cass. 10206/2005, Cass. 9623/2010, Cass. 30894/2017, F i r m a t o D a : B A R O N E F A B R I Z I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 9 f 5 f 8 d 1 2 a c d c 2 b b 9 b 9 b c 2 0 6 f c 3 0 8 4 c a - F i r m a t o D a : C R I S T I A N O M A G D A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 4 a a 2 3 d 5 1 3 0 3 8 b 6 b 4 b 6 2 6 e f 5 3 2 e 4 f 1 4 a b Numero registro generale 4090/2016 Numero sezionale 4731/2021 Numero di raccolta generale 463/2022 Data pubblicazione 10/01/2022 Cass. 1891/2018) che, facendo richiamo a due pronunce non recenti (Cass. 1200/1984 e Cass. 4262/1990), ritiene inammissibile la domanda di rivendica ex art. 103 l. fall. perché una simile richiesta presuppone la proprietà della cosa rivendicata, mentre per le cose fungibili non si avrebbe trasferimento della disponibilità materiale del bene senza trasferimento della proprietà;
nel contempo non sarebbe neppure possibile alcuna specifica individuazione dell’oggetto della domanda di recupero, poiché la naturale consistenza dei beni fungibili consentirebbe una loro indicazione solo per genere e, di conseguenza, la configurabilità soltanto di un diritto di credito. Questo approdo è stato però superato, criticamente, dal diverso opinamento di altre decisioni (cfr. Cass. 10031/1997, Cass. 4943/1999 e Cass. 7878/2006) che hanno invece ritenuto la domanda di rivendica ammissibile anche rispetto a beni fungibili, perché il passaggio di proprietà in favore di chi riceve gli stessi non è conseguenza indefettibile della consegna e dipende della facoltà di servirsene. A questo secondo filone interpretativo – per il vero mai motivatamente contrastato dalle decisioni che, anche in epoca successiva, hanno ritenuto di aderire, acriticamente, al primo orientamento - questa Corte ritiene di dover dare continuità.