Cass. civ., sez. V trib., sentenza 20/10/2022, n. 31083

U ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso iscritto al n.23059/2014 R.G. proposto da : COMUNE SESTO FIORENTINO, in persona del Sindaco , elettivamente domiciliato in ROMA via Vito Sinisi 71, presso lo studio dell’avvocato A C rappresentato e difeso dall'avvocato F Z -ricorrente-

contro

FALLIMENTO VILLA STANLEYsas di Athena Investimenti s .r.l. e del socio Athena Investimenti s .r.l. , dichiarato con s entenza del Tribunale di Prato n. 25/2013 in persona del curatore Dott. M A -intimato- avverso il DECRETO di TRIBUNALE PRATO n. 4160/2013 depositat o il 28/07/2014. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 14/09/2022dal Consigliere RITA RUSSO;
Udito il Procuratore Generale che conclude per l’inammssibilità del ricorso.

FATTI DI CAUSA

Il Comune di Sesto Fiorentino ha chiesto al fallimento Villa Stanley la restituzione di euro 27.864,00, quali importi d ella tassa di soggiorno incassati dall’albergo e non versati al Comune , ai sensi dell’art.87 bis della legge fallimentare;
a sostegno della richiesta il Comuneha dedotto che non si tratta di un credito , ma di somme di sua proprietà e quindi può procedersi con la procedura di restituzione semplificata prevista dall’art.87 bis LF;
il T ribunale di Prato , sezione fallimentare,con decreto del 23 luglio 2014 ha respinto l’opposizione avverso il diniego, rilevando che il rapporto è riconducibile allo schema del rapporto obbligatorio in quanto l’albergatore è un sostituto d’imposta che ha l’obbligo di riscuotere la tassa e di riversarla all’ente impositore;ed inoltre che l’art. 87 bis LF s i applica solo a beni infungibili e non anche al denaro. Avverso il predetto decreto il Comune ha propo sto ricorso per cassazione affidandosi a due motivi. N on si è costituito l'intimato . Il Comune ha depositato memoria.La causa è stata rimessa pubblica udienza con ordinanza del6 maggio 2021. I l C omune ha depositato ulteriore memoria. I l P rocuratore G enerale ha concluso per l'inammissibilità del ricorso. L a causa è stata trattata al la pubblica udienza del 14 settembre 2022.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1.-Con il primo motivo di ricorso si lamenta ai sensi dell’art 360 n.5 c.p.c. l’omesso esame di fatto decisivo per il giudizio . Parte ricorrente deduce che il giudice d’appello ha confuso le difese della parte, la quale ha sempre sostenuto che nella fattispecie c’è un’indebita appropriazione di denaro pubblico da parte di un agente contabile di fatto e che l’alberg atore non può invece essere qualificato come sostituto d’imposta. La differenza è netta poiché l’agente contabile è un soggetto cheincassa le somme dovutea titolo d'imposta dall'unico soggetto passivo del rapporto tributario, cioè il turista. A differenza del sostituto d'imposta, il quale utilizza il proprio patrimonio per adempiereal suo obbligo, l'agente contabile incassa e versa denaro pubblico , che non può in nessun modo confondersi con il patrimonio privato dell’agente stesso, sicché è pienamente applicabile la norma invocata, che prevede la restituzione dei beni sui quali i terzi vantano diritti reali o personali chiaramente riconoscibili. 2.-Con il secondo motivo del ricorso si lamenta la violazione e falsa applicazione dell’articolo 4del D.lgs. del decreto legislativo 23/2011 e del Regolamento sull’imposta di soggiorno del Comune, nonché dell’art. 87 bis della legge fallimentare. Parte ricorrente ribadisce che trattandosi di denaro pubblico l’albergatore non è un sostituto di imposta;
e che si tratti di denaro pubblico lo ha confermato anche la Corte dei Conti sezione regionale Toscana con sentenza n. 101/2016. Di conseguenza non si è in presenza di un credito, ma di un diritto reale sul denaro pubblico , facilmente riconoscibile , e pertanto è applicabile l'art.87 bis L. F. 3.-Preliminarmente sulla ammissibilità del ricorso. Con la memoria da ultimo depositata il contribuente ha replicato alle conclusioni del P rocuratore G enerale , il quale ritiene il ricorso inammissibile poiché è rivolto avverso un decreto privo dei requisiti di definitività e decisorietà, osservando che l'amministrazione comunaleha presentato un’istanza di immediata restituzione ex art. 87bis L.F ., la quale conteneva comunque tutti i requisiti formali e sostanziali ex art. 93 L.F. di una formale domanda di insinuazione;
il giudice delegato non ha deciso l’esito dell’istanza con decreto exart. 25 L . F ., reclamabile ma non ricorribile in Cassazione , ma ha valutato la richiesta come una vera e propria domanda di insinuazione, contenente una richiesta di rivendicazione di beni mobili ex artt. 93 e 103 L.F. ed ha tuttavia provveduto ad inserire la somma richiesta nello stato passivo come credito di natura privilegiata. Deduce che l’ amministrazione comunale non ha potuto proporre un’ulteriore domanda di insinuazione ( avente ad oggetto una somma di denaro già compresa nello stato passivo) ma ha proposto osservazioni, ribadite nel corso dell’adunanza di verifica, e quindi opposizione allo stato passivo e infine l’odierno ricorso avverso il provvedimento che ha deciso l’opposizi one , ai sensi dell’art. 99 L.F., per il quale è espressamente prevista l’esperibilità del ricorso per cassazione. Si tratta di rilievi infondati. La domanda proposta dalla parte è chiaramente qualificabile ex art 87 L.F., norma invocata anche in questa se de dal Comune , il cui interesse è di ottenere il denaro incassato per le vie brevi, sul presupposto della chiara riconoscibilità del diritto e della sua configurazione come diritto reale su beni che erano nella detenzione del fallito. La domanda proposta dal Comunein sede di procedura fallimentare muove infatti dalla considerazione è errato considerare il diritto dell’ente un credito ammesso al passivo fallimentare , trattandosi invece di un “bene mobile” di proprietà dell’amministrazione comunale, temporaneamente detenuto dall’albergatore e come tale da restituire in via diretta ed immediata;
detta tesi si fonda sull’assunto che l’albergatore è un a gente contabile e non un sostituto di imposta, questione oggi disciplinata dall’art. 180 del D.L. 34/2020, che ha inserito i l comma 1 ter all’art. 4 del D.Lgs. 23/2011, secondo il quale il gestore della struttura ricettiva è responsabile del pagamento dell’imposta di soggiorno con diritto di rivalsa sui soggetti passivi, e dall’art. 5 quinquies D.L. 146/2021 secondo il quale: “Il comma 1-ter dell’articolo 4 del decreto legislativo 14 marzo 2011, n. 23, ai sensi del quale si attribuisce la qualifica di responsabile del pagamento dell'imposta di soggiorno al gestore della struttura ricettiva con diritto di rivalsa sui soggetti passivi e si definisce la relativa disciplina sanzionatoria, si intende applicabile anche ai casi verificatisi prima del 19 maggio 2020”. Il che vale ad attribuire al caso attuale la natura di controversia tributaria. La ragione per la quale non è proponibile ricorso per cassazione avverso il decreto resosulla istanza presentata ex art 87 bis L.F., è il difetto del requisito della decisorietàe definitività, requisito che si ha qualora la decisione vengaad incidere su diritti soggettivi e che se fosse sottrattoad impugnazione, arrecherebbe a colui il cui diritto è stato sacrificato un p regiudizio non altrimenti rimediabile (Cass.nn. 16984/2007, Cass. 10069/2010, Cass. 5738/2019). Come bene evidenzia il Procuratore generale, in accordo con la giurisprudenza di questa stessa Corte ( Cass. n. 10833 del 23/04/2021), il provvedimento di rigetto reso ai sensidell'art. 87 bis L.F. non preclude all' istante di ottenere la medesima tutela nella diversa sede della verifica del passivo, tramite la domanda di cui all'art. 103 L.F., e pertanto non ha attitudine ad acquistareefficacia di giudicato (endofallimentare) in ordine all'insussistenza del diritto reale o personale da questi vantato sui beni di cui chiede la restituzione. L’art 87 L.F. infatti mira soltanto a una semplificazione della procedura, quando si tratti non già di accertare un credito ma di restituire un bene mobile sui cui il diritto sia “ chiaramente riconoscibile” e previo il parere dei credito ri;
la decisione negativa pertanto non incide sul riconoscimento del diritto, poiché il richiedente potrà attivareil procedimento previsto dall'art. 103 L.F . -astrattamente ammissibileanche peri beni fungibili con restituzione di cose dello stesso genere quantità e qualità per equivalente (v. Cass. 436/2022)- con le conseguenze che ne derivano sul piano degli accertamenti probatori. In altre parole , il provvedimento che non nega il diritto, ma nega (solo) la restituzione del bene in via breve sul presupposto della non chiara riconoscibilità del diritto stesso, non ha valenza decisoria, perché non preclude comunque al richiedente di ottenere quanto richiesto previa una istruttoria più approfondita. La parte deduce, nella memoria conclusiva , di avere presentato in realtà una domanda di insinuazione al passivo, e correlativa opposizione, non avendo altre pretese nei confronti del fallimento, e che pertanto il provvedimento oggi impugnato non è stato reso ai sensi dell’art 25 L.F. ma che l’istanza di parte è stata riscontrata esclusivamente attraverso i vari passaggi di definizione dello stato passivoe della opposizione ad esso, di conseguenza la decisione è ricorribile per cassazione ai sensi dell’art 99 L.F. Ciò tuttavianon sposta i termini della questione, perché oggi non si discute qui della rivendica ex art 103 L.F. e cioè del diritto, ma esclusivamente della restituzione in via breve;
l’istanza di restituzione ex art. 87-bis L.F. sarebbe comunque inammissibile nel caso in cui sia presentata nella diversa sede dellaverifica del passivo, in un ambito riservato ad assumere statuizionidotate dei caratteri di decisorietà e definitività in ambito endofallimentare;
e l’inammissibilità può essere rilevata in questa sede, anche d’ufficio, inquanto il suo mancato riscontro ad opera dei giudici di merito non giova comunque a superare il vizio originario derivante dalla presentazione dell’istanza secondo modalità differenti da quelle stabilite dall’art. 87bis L.F. (Cass.436/2022). Ne conseguela dichiarazione di inammissibil ità del ricorso. Nulla sulle spese in difetto di costituzione della parte intimata.