Cass. civ., SS.UU., ordinanza 24/05/2022, n. 16766

ciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 12261-2021 proposto da: ASMEL - ASSOCIAZIONE PER LA SUSSIDIARIETA' E LA MODERNIZZAZIONE DEGLI ENTI LOCALI, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA,

VIA DELLE QUATTRO FONTANE

161, presso lo studio dell'avvocato G B, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato M A M;

- ricorrente -

contro

ANAC - AUTORITA' NAZIONALE ANTICORRUZIONE, in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA,

VIA DEI PORTOGHESI

12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO;
- controrkorrente - avverso la sentenza n. 6787/2020 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 03/11/2020. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 05/04/2022 dal Consigliere ANTONELLA PTA;
lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale G B NIA, il quale conclude per il rigetto del ricorso. Pie. 2021 n. 12261 sez. SU - ud. 05-04-2022 -2-

FATTI DI CAUSA

1. L'Autorità Nazionale Anticorruzione (in prosieguo Anac o Autorità), nell'esercizio della legittimazione ad agire attribuitale dall'art. 211, commi 1 bis e 1 ter del d. Igs. n. 50 del 2016, adì il giudice amministrativo chiedendo l'annullamento del bando di gara avente ad oggetto la «Procedura Aperta per l'affidamento di una o più Convenzioni Quadro ... per la fornitura di apparecchi per illuminazione pubblica equipaggiati con sorgente a led, sistemi di sostegno degli apparecchi a led. Dispositivi per il telecontrollo/telegestione e accessori smart city per gli Enti associati ASMEL CIG7998175ECB » e degli atti connessi. Il bando indicava Asmel Consortile S.C. a r.l. quale "centrale di committenza" e Asmel - Associazione per la sussidiarietà e modernizzazione degli enti locali (da ora Asmel Associazione) quale "stazione appaltante". L'Anac dedusse la illegittimità degli atti della procedura in quanto né Asmel Associazione né Asme! Consortile S.C. a r.l. possedevano i requisiti per bandire la gara per la stipula di Convenzioni Quadro per l'acquisizione di forniture a favore di pubbliche amministrazioni in quanto non iscritte nell'elenco dei soggetti aggregatori, elenco istituito ai sensi dell'art. 9 d.l. n. 66 del 2014 conv. in legge n. 89 del 2014;
i soggetti aggregatori erano, infatti, i soli, oltre a Consip s.p.a., a poter stipulare Convenzioni Quadro ai sensi dell'art. 3, n. 1 d. Igs. n. 50 del 2016. L'Autorità dedusse, inoltre che né Asme! Associazione né Asmel Consortile S.C. a r.l. rientravano nel novero delle "amministrazioni aggiudicatrici" quali definite dalla lettera a) dell'art. 3 d. Igs. cit. o degli "organismi di diritto pubblico" di cui alla lettera d) dell'art. 3 cit. o delle associazioni o consorzi costituiti dai detti soggetti;
da tanto derivava l'impossibilità giuridica di assumere la qualifica di "centrale di committenza", qualifica riservata, ai sensi dell'art. 3 d. Igs. cit., lettera i), alle "amministrazioni aggiudicatrici" o agli enti aggiudicatori che forniscono attività di centralizzazione delle committenze e, se del caso, attività' di committenza ausiliarie. Dedusse inoltre la esistenza di vizi intrinseci del bando tali da renderlo incompatibile con le previsioni del Codice dei contratti pubblici.

2. Il T.A.R. Lombardia accolse il ricorso. La decisione fu confermata dal Consiglio di Stato che respinse l'appello proposto da Asmel Associazione. Il Consiglio di Stato, per quel che qui rileva, confermò la valutazione di illegittimità della procedura attivata dai "soggetti Asmel" sul rilievo che né Asmel Consortile s.c. a r.I., che aveva indetto la procedura di gara spendendo la qualifica di "centrale di committenza", né Asmel Associazione, indicata nel bando come "stazione appaltante", potevano essere qualificate come "centrali di committenza" o "soggetti aggregatori" stante il difetto della prescritta iscrizione nell'elenco istituito ai sensi dell'art. 9 d.l. n. 66/ 2014 cit. conv. in legge n. 89/ 2014, cit., requisito indispensabile per poter bandire la gara ai fini della stipulazione delle Convenzioni Quadro di cui all'art. 3, comma 1, lettera dddd) d. Igs . n. 50/2016 cit.;
rilevò, in particolare, la insufficienza a tal fine della iscrizione nell'Anagrafe unica delle stazioni appaltanti istituita presso Anac. Il giudice amministrativo respinse, inoltre, la eccezione di difetto di giurisdizione, svolta in via subordinata dall'appellante Asmel Associazione, osservando che il punto oggetto di accertamento non concerneva la natura di amministrazione aggiudicatrice (o, in alternativa, di soggetto di diritto privato di Asmel Associazione), ma solo il difetto di qualificazione come "centrale di committenza" o "soggetto aggregatore" e conseguentemente la incapacità a svolgere le relative funzioni;
tanto costituiva «specifico vizio della procedura di gara avviata da Asmel Associazione (attraverso Asmel consortile), vizio maturato in un ambito pubblicistico, trattandosi di procedura di scelta del contraente posta in essere da soggetto che, in astratto, potrebbe essere tenuto all'applicazione dell'evidenza pubblica ma che in relazione alla concreta vicenda aveva illegittimamente esercitato il potere». In questa prospettiva, secondo la sentenza qui impugnata, divenivano non pertinenti i richiami alle pronunzie del Consiglio di Stato che avevano dichiarato il difetto di giurisdizione amministrativa dopo avere escluso in radice la natura di amministrazione aggiudicatrice (o di soggetto equiparato all'amministrazione aggiudicatrice) del soggetto che aveva adottato i provvedimenti impugnati.;
diveniva, inoltre, irrilevante stabilire se Asmel Associazione fosse riconducibile alla definizione legale di "organismo di diritto pubblico" quale delineata dal Codice degli appalti pubblici.