Cass. civ., SS.UU., sentenza 17/02/2012, n. 2312
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A norma dell'art. 382 cod. proc. civ. e a seguito dell'entrata in vigore delle norme che attuano il principio della "translatio iudicii" - segnatamente l'art. 59 della legge 18 giugno 2009, n. 69, e l'art. 11 del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 - la cassazione senza rinvio deve essere disposta soltanto quando non solo il giudice adito, ma qualsiasi altro giudice sia privo di giurisdizione sulla domanda; ne consegue che non può farsi luogo a tale tipo di pronuncia tutte le volte in cui il giudice che ha emesso la sentenza cassata sia dotato di "potestas iudicandi" e la motivazione della cassazione sia soltanto l'errata estensione dell'esercizio della giurisdizione stessa. (Nella specie, le Sezioni Unite hanno cassato con rinvio l'impugnata sentenza del Consiglio di Stato per sconfinamento nella sfera riservata dalla legge alla valutazione discrezionale della P.A.).
A norma dell'art. 38, comma 1, lettera f), del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi i soggetti che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione di prestazioni affidate dalla medesima stazione che bandisce la gara; il legislatore, quindi, ha voluto riconoscere a quest'ultima un ampio margine di apprezzamento circa la sussistenza del requisito dell'affidabilità dell'appaltatore. Ne consegue che il sindacato che il giudice amministrativo è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della "non pretestuosità" della valutazione degli elementi di fatto compiuta e non può pervenire ad evidenziare una mera "non condivisibilità" della valutazione stessa; l'adozione del criterio della "non condivisione" si traduce, infatti, non in un errore di giudizio - insindacabile davanti alle Sezioni Unite della Corte di cassazione - ma in uno sconfinamento nell'area della discrezionalità amministrativa, ossia in un superamento dei limiti esterni della giurisdizione tale da giustificare l'annullamento della pronuncia del giudice amministrativo.
Sul provvedimento
Testo completo
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. PREDEN Roberto - Primo Presidente f.f. -
Dott. SALVAGO Salvatore - Consigliere -
Dott. AMATUCCI Alfonso - Consigliere -
Dott. PICCININNI Carlo - Consigliere -
Dott. MACIOCE Luigi - rel. Consigliere -
Dott. MAMMONE Giovanni - Consigliere -
Dott. SPIRITO Angelo - Consigliere -
Dott. D'ALESSANDRO Paolo - Consigliere -
Dott. PETITTI Stefano - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso 6277/2011 proposto da:
TRENITALIA S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, CORSO VITTORIO EMANUELE II 349, presso lo studio dell'avvocato SANDULLI Maria Alessandra, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato PUNZI CARMINE, per delega a margine del ricorso;
- ricorrente -
contro
IE AZ AMBIENTE S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA UDINE 6, presso lo studio dell'avvocato ANNONI Marco, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati PERRETTINI ENZO, CHIAPPETTI ACHILLE, per delega a margine del controricorso;
- controricorrente -
avverso la decisione n. 5029/2010 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 28/07/2010;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 17/01/2012 dal Consigliere Dott. LUIGI MACIOCE;
uditi gli avvocati Maria Alessandra SANDULLI, Carmine PUNZI, Enzo PERRETTINI;
udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. IANNELLI Domenico, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
La soc. NI p.a. (NI) con provvedimento 21.5.2009 ha escluso le offerte presentate dalla soc. ET ZZ Ambiente (PMA) per l'affidamento di lotti di servizi di pulizia del materiale rotabile di cui al bando pubblicato il 19.12.2008 e, con altri atti, ha disposto la caducazione delle aggiudicazioni di lotti già assegnati. Gli atti, e per quel che occupa la delibera di esclusione, hanno tratto fondamento nella valutazione ostativa consentita dal D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 38, comma 1, lett. F, per essere emersi dai pregressi rapporti contrattuali (accordi quadro 838 e 844 del 13.2.2006) gravi negligenze e innumeri contestazioni, sfociate nella delibera di procedere a risoluzione per inadempimento. Il TAR adito da PMA, in impugnazione dell'atto di esclusione, ha con sentenza 11789 del 2009 rigettato il ricorso sul rilievo che la causa di esclusione ex art. 38, non presupponesse il giudicato sull'inadempimento pregresso ma solo la esistenza di una valutazione negativa (in termini di inaffidabilità) fatta dalla Amministrazione aggiudicatrice.
L'appello di PMA è stato accolto dal Consiglio di Stato , all'esito di articolata consulenza tecnica, con la sentenza 5029 in data 28.7.2010. Il Consiglio di Stato nella motivazione, ed alla stregua degli atti afferenti il rapporto 2006-2009, ha premesso:
che la indiscutibile giurisdizione del G.O. sul rapporto non sottrae la possibilità che il G.A. chiamato a valutare la ostatività ex art. 38 citato la possa sindacare per i vizi propri dell'atto amministrativo nel quale la ostatività viene affermata;
che l'art. 38 non contiene una previsione sanzionatoria ma appresta una cautela per l'Amministrazione nel segno della necessaria permanenza della fiducia verso il contraente;
che pertanto la esistenza dei presupposti tratti dal passato per formulare prognosi de futuro ben può essere dal G.A. valutata incidentalmente e la conclusione del venire meno della fiducia ben può essere sindacata per la sua congruità e immunità da eccesso di potere.
Su tali premesse, avendo riguardo agli accertamenti peritali, il Consiglio di Stato ha ritenuto esistere indici sintomatici di un eccesso di potere e quindi di un indebito fine di esclusione: si fa cenno alla contraddizione tra gravi inadempienze e successivi rinnovi o proroghe dei contratti ed alla ammissione alla fase di prequalifica della gara;
si sollevano dubbi sulla attendibilità degli accertamenti tecnici delle inadempienze effettuati dalla soc. SGS;
si formula quindi il sospetto che l'esclusione sia stata determinata da ragioni diverse dalla caduta della fiducia.
Ricorre con atto del 10.3.2011 ai sensi dell'art. 362 c.p.c., comma 1, la soc. NI sostenendo quanto appresso.
Con un primo motivo si censura che il Consiglio di Stato, all'esito della decisione di riesaminare sul piano istruttorio i dati contrattuali del pregresso rapporto, come fatto palese dai quesiti afferenti la "attendibilità" delle indagini effettuate da SGS, ha chiaramente travalicato nella sfera della cognizione del rapporto spettante al G.O..
Con un secondo motivo, d'altro canto, ci si duole del fatto che la decisione abbia invaso l'area della necessaria discrezionalità di apprezzamento del dato fiduciario appartenente alla P.A. sostanzialmente strumentalizzando il sindacato per eccesso di potere utilizzato per far emergere non già i suoi indici sintomatici ma solo la inattendibilità delle valutazioni di risoluzione de rapporto.
La s.p.a. P.M.A. resiste con controricorso 18.4.2011 nel quale eccepisce la inammissibilità del ricorso per difetto di interesse e la inammissibilità od infondatezza dei due motivi. NI ha depositato memoria finale ed i difensori hanno discusso oralmente la causa.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Ritiene il Collegio che, infondato il primo motivo ed in parte fondato il secondo, il ricorso di NI debba essere accolto. La questione di rilievo, ad avviso del Collegio, non è certo quella rappresentata dalla accusa, mossa alla decisione, di invasione ai danni della sfera cognitiva propria del G.O., giudice del rapporto e degli inadempimenti, quale articolata nel primo motivo, perché il Consiglio di Stato nella impugnata sentenza non ha invaso quell'ambito, essendo compresa nella sua potestà giurisdizionale, nell'ottica del sindacato sull'eccesso di potere, la valutazione incidentale dei fatti emergenti dal pregresso rapporto da porre a raffronto con le ragioni addotte a fondamento della decisione di non proseguirlo o di non rinnovarlo.
La questione sottoposta dal secondo motivo del ricorso, ed invece di indubbio rilievo, è quella della ampiezza del sindacato sulla decisione di esclusione per "deficit di fiducia", che è frutto di una valutazione discrezionale della P.A. e sulla quale il controllo del giudice deve essere svolto ab extrinseco, e diretto ad accertare il ricorrere di seri indici di simulazione (dissimulante una odiosa