Cass. civ., sez. III, sentenza 13/02/2009, n. 3535

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. V P - est. Presidente -
Dott. M M - Consigliere -
Dott. A A - Consigliere -
Dott. V R - Consigliere -
Dott. F R - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SZA
sul ricorso 10034/2008 proposto da:
I S, elettivamente domiciliato in ROMA,

CIRCONVALLAZIONE CLODIA

36/B, presso lo studio dell'avvocato S C, rappresentato e difeso dagli avvocati M L M, S F giusta delega a margine del ricorso;



- ricorrente -


contro
TELECOM ITALIA SPA, in persona dell'Avv. V G, elettivamente domiciliata in ROMA,

LUNGOTEVERE DELLA VITTORIA

9, presso lo studio dell'avvocato A G, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati S E, C A G, S O T, S F giusta delega a margine del controricorso;



- controricorrente -


avverso la sentenza n. 508/2007 della SEDE DISTACCATA DI TRIBUNALE di SIDERNO, emessa e depositata il 02/07/2007;
R.G.N. 382/2006;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 19/11/2008 dal Consigliere Dott. R F;

uditi gli Avvocati L M MALLUZZO e Francesco SURACE;

uditi gli Avvocati Giovanni ARIETA, Giuseppe CASTELLI AVOLIO, Filippo SATTA, Oberdan Tommaso SCOZZAFAVA ed Ernesto STAJANO;

udito il P.M., in persona dell'Avvocato Generale Dott.

IANNELLI

Domenico, che ha concluso per il rigetto del 1^ motivo, accoglimento del 2^, 3^ e 4^.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
1. - Salvatore Ieraci ha convenuto davanti al giudice di pace di Caulonia la Telecom Italia s.p.a., domandandone la condanna a restituirgli le somme addebitategli come spese di spedizione postale della fattura dei costi del servizio telefonico.
Ha sostenuto che l'addebito di quelle spese era in contrasto con quanto disposto dal D.P.R. 26 agosto 1972, n. 633, art. 21, comma 8, la legge sull'iva.
La Telecom ha chiesto il rigetto della domanda.
Il giudice di pace l'ha accolta con sentenza del 25.1.2006. Ha condannato la Telecom a restituire la somma di Euro 0,31. 2. - La Telecom ha impugnato la decisione.
Ha sostenuto che l'utente aveva accettato sin dall'origine le condizioni generali di abbonamento, tra le quali era quella oggetto di contestazione, contenuta nel par. 6 dell'art. 14, che l'obbligava al pagamento delle spese postali di spedizione della fattura. 3. - L'appello è stato accolto dal tribunale di Locri sezione distaccata di Siderno con sentenza 2.7.2007. Salvatore Ieraci ne ha chiesto la cassazione.
La Telecom ha resistito con controricorso.
Ha poi depositato una memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
1. - Questa la motivazione della sentenza del tribunale. Ragione della domanda è stata il divieto di addebitare le spese di spedizione della fattura all'utente.
Il divieto è stato desunto dalla disposizione contenuta nel D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, art. 21, comma 8.
La disposizione, insieme ad altre integrative e correttive del Decreto n. 633 del 1972, vi è stata introdotta dal D.P.R. 23 dicembre 1974, n. 687 e vi si è stabilito che "Le spese d'emissione
della fattura e dei conseguenti adempimenti e formalità non possono formare oggetto d'addebito a qualsiasi titolo".
Il giudice di pace ha condiviso l'interpretazione della norma, sostenuta dalla parte muovendo dal presupposto che la spedizione della fattura rientri nell'operazione di emissione e che alla prima si applichi la disciplina dettata per la seconda.
Se non che una cosa è l'emissione, che attiene alle operazioni contabili dell'impresa ed è perciò disciplinata dalla norma, altra la trasmissione della fattura, che può avvenire con qualsiasi modalità.
A sostegno di questo approdo interpretativo il tribunale ha richiamato prese di posizione in questo senso, consegnate dalla amministrazione finanziaria a risoluzioni ministeriali. Esclusa la rilevanza del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 21, ai fini della decisione della causa, ha considerato operante la clausola delle condizioni generali di abbonamento, conoscibile dall'utente e non vessatoria, che è contenuta nel sesto paragrafo dell'art. 14 delle condizioni generali di abbonamento e secondo la quale le spese postali di spedizione della fattura sono addebitate al cliente. Il tribunale ha ancora osservato che questa condizione è conforme all'art. 30 del regolamento di servizio concernente le norme e le condizioni di abbonamento al servizio telefonico, approvato con D.M. 8 maggio 1997, n. 197.
2. - La cassazione della sentenza è chiesta in base a quattro motivi.
3. - Il primo è un motivo di violazione di norme sul procedimento (art. 360 cod. proc. civ., n. 4, in relazione all'art. 83 c.p.c.). Questa la tesi del ricorrente.
La procura alle liti per proporre l'appello è stata conferita per la Telecom da persona che si è qualificata come il procuratore speciale A C.
Il tribunale ne avrebbe dovuto rilevare di ufficio la nullità perché non era stata prodotta la procura notarile con cui sì era indicato che ad A C era stato conferito il potere di rappresentare la società in giudizio.
Aggiunge il ricorrente d'aver fatto regolarmente rilevare il vizio inerente alla mancata allegazione della procura.
Il motivo non è fondato.
È onere della parte che si difende sollevare nella prima difesa la contestazione volta a sostenere che la persona fisica, che si è presentata come rappresentante processuale di una persona giuridica, manca del potere di farlo ed è allora onere dell'altra documentare tale qualità (Cass. Sez. Un. 1 ottobre 2007 n. 20596). Se tale documentazione non è offerta o non è dimostrativa, la domanda o l'impugnazione non potranno essere esaminate nel merito. Si è sostenuto nel corpo del motivo - come si è accennato - che il vizio è stato fatto regolarmente rilevare, non che lo si sia fatto rilevare nella prima difesa.
Ma, come si è detto, la mancanza di legittimazione processuale di una parte può essere dichiarata dal giudice se la parte che sì difende solleva la relativa contestazione nella prima difesa e tuttavì a la legittimazione processuale resti non dimostrata. Perciò, la denunzia del vizio della sentenza pronunciata sulla domanda deve avvenire mediante la allegazione che la contestazione è stata sollevata non già - genericamente - in modo regolare, ma il nel modo indicato e cioè con la comparsa di costituzione. Questo non è avvenuto.
4. - La cassazione della sentenza, col secondo motivo, è chiesta per il vizio di violazione di norme di diritto (art. 360 cod. proc. civ., n. 3, in relazione al D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, art. 21).
4.1. - È riproposta la tesi che la disposizione dettata dall'ottavo comma dell'art. 21 della legge iva riguarda anche la spedizione della fattura.
Questa tesi - che è stata accolta da altre decisioni di merito e discussa in altri ricorsi trattati nella medesima udienza - si può così riassumere.
La disciplina della fatturazione è tesa a tutelare il corretto andamento del procedimento di esazione del tributo e così a garantire il controllo incrociato del suo integrale adempimento. Per farlo, il legislatore, con l'art. 21 ha voluto evitare che i relativi costi ricadano sul consumatore finale.
Contrasterebbe con questa funzione della norma concludere che la disposizione dettata dall'art. 21, u.c., non includa nel suo ambito d'applicazione le spese di spedizione della fattura, perché, se il consumatore finale, per la spedizione della fattura, dovesse sopportare un costo aggiuntivo, potrebbe rinunciarvi e questo renderebbe più agevole all'emittente alterare o sopprimere il documento, così inibendo all'amministrazione finanziaria il controllo sul regolare adempimento dell'imposta.
Da qui, la conseguenza della natura imperativa della norma e della nullità delle clausole negoziali invocate dalla Telecom, in particolare all'art. 28 del contratto di abbonamento ed all'art. 14 delle condizioni generali di abbonamento, secondo il quale le spese postali di spedizione delle bollette telefoniche sono addebitate al cliente.
Si è, infine, osservato che, non essendo previsto dall'art. 21 delle legge iva un diverso meccanismo per realizzare ugualmente gli scopi della norma, non. potrebbe valere ad escludere la nullità della clausola contrattuale contraria, il limite alla sanzione di nullità che, nell'art. 1418 cod. civ., comma 1, è espresso attraverso la locuzione salvo che la legge disponga altrimenti.
4.2. - La Telecom vi ha contrapposto questa diversa tesi. Nel riferimento che l'art. 21, comma 8, fa alle spese di emissione della fattura non si possono comprendere quelle di spedizione. Emettere una fattura, infatti, non vuoi dire spedirla, perché la spedizione è un'attività che segue e si aggiunge alla emissione:
ciò è dimostrato dal fatto che l'attività di spedizione è solo eventuale, perché sostituisce la consegna a mano e può a sua volta essere sostituita dalla trasmissione via e mail.
Emissione e spedizione della fattura si debbono distinguere anche sotto il profilo dell'onere economico: le spese di emissione sì correlano - in termini di impiego di tempo e di materiali - alla redazione per iscritto in duplice esemplare;
alla particolare composizione tipografica;
al collegamento con altri documenti. Anche i conseguenti adempimenti e formalità, cui pure allude la norma, si prestano ad essere identificati e lo sono nel dovere di conservare le fatture per dieci anni e di annotarle su apposito registro;
nel collegamento al dovere dell'emittente di redigere le dichiarazioni mensili, trimestrali ed annuali per il competente ufficio I.V.A.;
in quello di trascrivere il contenuto contabile della fattura nel libro giornale ed in altri adempimenti, tutti sanzionati dallo stesso decreto.
Diverso è invece il caso delle spese per l'uso del servizio postale, che sono del tutto eventuali, sicché la spedizione non può essere nemmeno ricondotta alla formula conseguenti adempimenti e formalità:
solo questi ultimi sono infatti tipici ed obbligatori ed hanno una finalità contabile e fiscale e per tale ragione la loro inosservanza è sanzionata.
Secondo la tesi svolta questa esegesi è avvalorata da altri argomenti di ordine sistematico.
Essi sono:
a) il principio espresso dall'art. 1196 c.c., secondo cui le spese collegate al pagamento sono a carico del debitore;

b) il principio che emerge dall'art. 1245 c.c., per cui si debbono computare le spese del trasporto al luogo del pagamento e, con riferimento al contratto di compravendita, l'art. 1475 c.c., là dove precisa che le spese accessorie sono a carico del compratore, se non diversamente pattuito;

c) la considerazione che, per converso, le spese di emissione, cui l'art. 21 ha inteso riferirsi, non sono omologhe a quelle precedenti, perché sono collegate non all'obbligo di pagamento del prezzo da parte di chi fruisce della prestazione, ma al compimento di operazioni disposte dalle norme fiscali. Lo conferma l'art. 15, comma 1, n. 3 del D.P.R. che ha escluso dalla base imponibile le somme dovute a titolo di rimborso delle anticipazioni fatte in nome e per conto della controparte, se regolarmente documentate. È a queste che vanno ricondotte le spese postali di invio della fattura, in quanto anticipate dall'emittente.
4.3. - Il motivo non è fondato.
4.4. - Una premessa deve precederne la discussione.
La Telecom ha sostenuto di ritrarre il suo diritto ad ottenere il rimborso delle spese postali di spedizione della fattura, perché v'è nelle condizioni generali di abbonamento una clausola che obbliga l'utente a sostenerle.
L'esame del presente motivo di ricorso non è diretto a riscontrare se questa clausola è sotto ogni aspetto valida, ma se è fondato l'assunto che essa sia nulla per contrasto con la norma contenuta nell'art. 21, comma 8, della legge iva.
Orbene, il comma 8 aggiunto all'art. 21 dispone - come si è già visto - che "Le spese di emissione della fattura e dei conseguenti adempimenti e formalità non possono formare oggetto di addebito a qualsiasi titolo".
Scopo della norma è di segnare la distinzione tra ciò che fa capo all'operazione commerciale ed è valutabile come sua base imponibile per l'applicazione dell'imposta e della rivalsa e ciò che pertiene alla fatturazione dell'operazione, che il legislatore ha voluto restasse estraneo sia all'applicazione dell'imposta sia alla rivalsa. Ciò posto, è giustificato chiedersi se la spedizione della fattura - che può esserci come non esserci - per l'ipotesi in cui c'è, sia stata presa in considerazione dal legislatore come aspetto della fatturazione, il cui costo si è voluto come gli altri lasciare a carico di chi cede il bene o presta il servizio, o se, non potendo però essere considerata la spedizione della fattura una componente degli obblighi contrattuali di chi cede il bene o presta il servizio, il legislatore tributario non si sia solo limitato a non comprenderlo nella base imponibile.
Sicché è rimasta al diritto civile ed alla volontà delle parti la disciplina della sopportazione del suo onere.
Orbene, l'interpretazione letterale delle disposizioni dettate nell'art. 21 della legge iva a disciplina della fatturazione delle operazioni non somministra dati univoci a favore della prima conclusione.
La spedizione della fattura non si presta ad essere ricondotta all'operazione di emissione per il fatto che l'ultimo periodo del comma 1 dell'art. 21 reciti, che "La fattura si ha per emessa all'atto della sua consegna o spedizione all'altra parte ...". Posto che in base all'art. 21, comma 4, e art. 6 della legge la fattura va emessa nel momento in cui l'operazione commerciale è o si considera eseguita, scopo della disposizione è individuare in quale momento la fatturazione si ha per effettuata: consegna o spedizione della fattura non costituiscono un segmento della fatturazione, ma il momento fino al quale e prima del quale non si V può considerare compiuta.
Nè si riesce a cogliere per quale ragione, una volta avvertita dal legislatore l'esigenza di apportare una correzione al testo originario dell'art. 21 e di apportarla proprio perché la pretesa di trasferire sui clienti i costi della operazione di fatturazione manifestava d'essere d'ostacolo all'applicazione dell'imposta non si sarebbe scelta la via del parlare chiaro (id est: Le spese di emissione, consegna o spedizione della fattura e dei conseguenti adempimenti ...) e si sarebbe scelta la criptica via di affidare l'espressione della volontà normativa ad una disposizione capace di prestarsi ad una diversa interpretazione e questo proprio nel momento in cui il legislatore avrebbe mostrato di voler in particolare soffermarsi sul ruolo della consegna della fattura e su quello della spedizione, come succedaneo della consegna, nel quadro della operazione di fatturazione.
E per le stesse ragioni, non appare condivisibile l'operazione ermeneutica per cui consegna o spedizione - alla ricerca di una collocazione purchessia - andrebbero allora ricondotte almeno ai conseguenti adempimenti e formalità di cui si parla nel seguito della disposizione.
Per converso, le norme che nella legge iva determinano la base imponibile e le esclusioni dal computo della base imponibile permettono di ritenere che, se le parti prevedono come forma di consegna della fattura la sua spedizione ed il costo ne è ^ anticipato da chi la emette, il relativo rimborso non fa parte t della base imponibile (art. 15, n. 3 della legge iva). A questo riguardo, si deve considerare che, in rapporto all'art. 1182 cod. civ., l'obbligazione di pagamento del costo del servizio
telefonico va adempiuta al domicilio del creditore ne' importa che non sia già conosciuta dal debitore, bastando ai fini della applicazione dell'art. 1182 cod. civ., comma 3, che la somma dovuta alla scadenza sia determinabile in base ai criteri stabiliti nel contratto.
E perciò se le parti si accordano invece nel senso che il pagamento possa essere fatto dall'utente dietro ricevimento della fattura che a spese dell'utente e mediante spedizione per posta gli è inviata dal gestore, questa spesa che per contratto deve essere sopportata dall'utente è anticipata dal gestore e così rientra tra quelle cui si applica l'art. 15 n. 3 della legge iva.
5. - Il terzo motivo del ricorso denunzia un vizio di violazione di norme di diritto (art. 360 cod. proc. civ., n. 3, in relazione all'art. 1418 c.c. e art. 1441 c.c. e segg.. Il motivo di articola in due parti.
5.1. - Nella prima parte è svolto il tema della inderogabilità della disposizione contenuta nell'art. 21, comma 8, legge iva, se interpretato nel senso di riferirsi anche alle spese di spedizione. Per questa parte esso è assorbito nel rigetto del secondo motivo. 5.2. - Nella sua seconda parte e "ad abudantiam" è svolta questa ulteriore tesi.
Si premette che in entrambi i gradi di giudizio la Telecom non ha mai esibito ed allegato in atti alcun documento dal quale si potesse desumere la esistenza della clausola - di cui si è riferito in precedenza - e della relativa sottoscrizione e conoscibilità. A questa premessa, tuttavia, non si correla la denunzia di un vizio di difetto di motivazione quanto alla conoscibilità della clausola;

l'oggettiva esistenza della clausola nelle condizioni generali di abbonamento si può considerare notoria e trattandosi di condizioni generali di contratto, per la loro efficacia - se conosciute o conoscibili con l'ordinaria diligenza - non si richiede che siano sottoscritte.
Si aggiunge però nel motivo:
a) che l'art. 1469 bis c.c., non sembra prestarsi all'approccio esegetico restrittivo voluto dalla Telecom, perché la vessatorietà della clausola non può ne' deve essere considerata tale solo nelle ipotesi in cui la somma in gioco sia cospicua;

b) la vessatorietà di una clausola deve essere valutata anche in relazione al diritto, garantito dalla L. 30 luglio 1998, n. 281, art.1, comma 2, lett. e), alla correttezza, trasparenza ed equità nei
rapporti contrattuali concernenti beni e servizi.
Il dovere di correttezza comporta doveri di rettitudine e buona fede nei rapporti tra le parti nello svolgimento del contratto, codificati in linea generale dagli artt. 1175, 1176 e 1375 cod. civ., ed il dovere di trasparenza impone mancanza di ambiguità nel corso delle trattative e dell'esecuzione del contratto, le cui clausole sono soggette al criterio ermeneutico posto dall'art. 1370 c.c., che impone di risolvere le ambiguità del testo contrattuale in senso favorevole al consumatore;

c) la condotta della convenuta non va esente da censure neppure sotto l'aspetto di un diretto contrasto con gli artt. 1175, 1176 e 1375 cod. civ.. La buona fede nell'esecuzione del contratto si sostanzia, tra l'altro, in un generale obbligo di solidarietà che impone a ciascuna delle parti di agire in modo da preservare gli interessi dell'altra a prescindere tanto dagli specifici obblighi contrattuali, quanto dal dovere extra contrattuale del "neminem laedere", trovando tale impegno solidaristico il suo limite precipuo unicamente nell'interesse proprio del soggetto, tenuto, pertanto, al compimento di tutti gli atti giuridici e materiali che si rendono necessari alla salvaguardia dell'interesse della controparte nella misura in cui essi non comportino un apprezzabile sacrificio a suo carico. Ma anche per questa parte il motivo non è fondato.
La Corte osserva che - come risulta dalle stesse difese che la Telecom ha svolto negli altri ricorsi di cui si è fatto cenno - dopo l'entrata in vigore della legge iva, è stato emanato il D.P.R. 29 marzo 1973, n. 186 - T.U. delle disposizioni in materia postale, di
bancoposta e di telecomunicazioni - che, all'art. 2 stabilisce che "quando la legge non dispone diversamente, i provvedimenti in materia postale, di bancoposta e di telecomunicazioni nella Repubblica rientrano nella competenza del Ministero delle poste e delle Telecomunicazioni".
Il successivo T.U. l'art. 194 (condizioni, limiti, diritti ed obblighi del concessionario) prevede poi che "le condizioni, amministrative e tecniche, i limiti, i diritti, e gli obblighi del Concessionario, ove non previsti nel presente decreto sono stabiliti nel regolamento e negli atti di concessione".
Ed in attuazione di tale disposizione del T.U. sono stati emanati il D.P.R. 13 agosto 1984, n. 523 relativo all'approvazione ed esecuzione delle convenzioni per la concessione dei servizi di telecomunicazione ad uso pubblico delle società SIP, Italcable e Telespazio ed il D.M. 8 marzo 1997, n. 197, concernente il regolamento di servizio e le
condizioni di abbonamento al servizio telefonico.
L'art. 53 di detta convenzione infine dispone che "la società provvede alla riscossione dei corrispettivi dei servizi fruiti dagli abbonati e di quant'altro dovuto dagli stessi ... mediante bollette periodiche che provvede a spedire al domicilio degli abbonati addebitando le sole spese postali ... salvo la facoltà degli abbonati di provvedere senza addebito di spese al ritiro delle bollette presso gli uffici della società".
Orbene, il tribunale ha fondato il rigetto della domanda sul rilievo che l'art. 14, par. 6, delle condizioni generali di abbonamento obbliga l'utente al pagamento delle spese postali di spedizione della fattura.
Ed ha ulteriormente considerato che tale condizione generale di contratto obbligava l'utente perché egli era stato posto sin dall'origine del rapporto in grado di conoscere tale clausola. Ora, non è dubbio che, formulando la clausola delle condizioni generali di contratto di cui si è venuti discutendo e formulandola in modo da collegare l'obbligo dell'utente di pagare le spese di spedizione postale alla sola condizione di riceverla, la Telecom mostra di non aver trasfuso nel suo contenuto la salvezza di quella facoltà - che l'utente ha ed alla quale la Telecom sì invece più volte richiamata nei suoi scritti difensivi - di scegliere modalità alternative di ricezione ed in particolare quella del ritiro presso gli uffici della stessa Telecom, cui sì è ora venuta ad aggiungere la trasmissione telematica.
Tuttavia, dalla postulazione che un tale comportamento possa essere in contrasto con le norme richiamate nel motivo - diverse dall'art.1469 bis cod. civ. - non sì può dedurre la nullità della clausola,
il cui contenuto non è per sè in contrasto con norme imperative, ma si sarebbe eventualmente potuta derivare la loro annullabilità, com'è quando il concreto contenuto assunto dal contratto, per sè lecito, dipende dal non aver una parte osservato nella conclusione del contratto norme di comportamento poste a tutela di diritti dell'altra (Cass., Sez. Un., 19 dicembre 2007 n. 26724). Ma tale annullabilità avrebbe dovuto costituire oggetto di eccezione da parte dell'utente e di questa nel motivo si tace.
Resta allora il profilo della vessatorietà della clausola in discussione, esso sì apprezzabile di ufficio.
E però la clausola avrebbe dovuto comportare un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi altrimenti derivanti dal contratto di utenza.
Ora, il tribunale non può essere seguito là dove per escludere la vessatorietà della clausola ha ritenuto di aggiungere che l'utente avrebbe avuto la possibilità di sottrarsi al pagamento delle spese di spedizione avvalendosi della facoltà offerta dal D.P.R. n. 523 del 1984, art. 53, recepito dalla normativa di cui al D.P.R. n. 197 del 1997: come si è visto del contenuto di tale facoltà la clausola
non faceva menzione.
Resta tuttavia l'altro rilievo, che il costo della spedizione della fattura fosse irrisorio.
Per scalzarlo sarebbe stato necessario almeno indicare in che rapporto fosse stato nel periodo preso in considerazione il costo di spedizione della fattura con quello dell'abbonamento. 6. - Con l'ultimo motivo la cassazione è chiesta per il vizio di violazione di norme di diritto (art. 360 cod. proc. civ., n. 3, in relazione al D.P.R. n. 633 del 1972, art. 10, n. 16). La ricorrente deduce che la Telecom, in aperta violazione del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 10, n. 16, non solo non si è limitata ad
addebitare le spese di spedizione al cliente, ma addirittura le ha sottoposte ad iva, benché l'articolo indicato preveda per tale tipologia di spese una totale esenzione del tributo. Il motivo è inammissibile perché prospetta una questione nuova. 7. - Il ricorso è rigettato.
8. - I diversi orientamenti maturati dai giudici di primo grado in questo vasto contenzioso giustificano che le spese del giudizio di cassazione siano dichiarate compensate tra le parti.