Cass. civ., SS.UU., sentenza 21/10/2009, n. 22238
Sintesi tramite sistema IA Doctrine
L'intelligenza artificiale può commettere errori. Verifica sempre i contenuti generati.
Segnala un errore nella sintesiMassime • 3
Il decreto emesso in camera di consiglio dalla corte d'appello a seguito di reclamo avverso i provvedimenti emanati dal tribunale sull'istanza di revisione delle disposizioni accessorie alla separazione, in quanto incidente su diritti soggettivi delle parti, nonché caratterizzato da stabilità temporanea, che lo rende idoneo ad acquistare efficacia di giudicato, sia pure "rebus sic stantibus", è impugnabile dinanzi alla Corte di cassazione con il ricorso straordinario ai sensi dell'art. 111 Cost., e, dovendo essere motivato, sia pure sommariamente, può essere censurato anche per carenze motivazionali, le quali sono prospettabili in rapporto all'ultimo comma dell'art. 360 cod. proc. civ., nel testo novellato dal d.lgs. 2 febbraio 2006, n. 40, che qualifica come violazione di legge il vizio di cui al n. 5 del primo comma, alla luce dei principi del giusto processo, che deve svolgersi nel contraddittorio delle parti e concludersi con una pronuncia motivata.
In tema di giurisdizione sui provvedimenti "de potestate", il trasferimento all'estero o il mancato rientro in Italia di minori figli di genitori separati non è qualificabile come illecita sottrazione all'altro genitore, allorché l'allontanamento avvenga ad opera dell'affidatario, con la conseguenza che in tale ipotesi è inapplicabile la Convenzione dell'Aja del 25 ottobre 1980 sugli effetti civili della sottrazione internazionale di minori, resa esecutiva in Italia con la legge n. 64 del 1994; tuttavia, qualora la mobilità internazionale e la mutabilità della residenza abituale sia stata convenzionalmente esclusa dai coniugi nelle condizioni di separazione, trova applicazione l'art. 10 del Regolamento CE n. 2201 del 27 novembre 2003, con la conseguenza che competente a decidere della responsabilità genitoriale resta il giudice della pregressa residenza abituale, finché non sia decorso un anno da quando chi aveva diritto a chiedere il ripristino del diritto di visita o il rientro ha avuto conoscenza del cambio di residenza.
L'audizione dei minori, già prevista nell'art. 12 della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo, è divenuta un adempimento necessario, nelle procedure giudiziarie che li riguardino, ed in particolare in quelle relative al loro affidamento ai genitori, ai sensi dell'art. 6 della Convenzione di Strasburgo del 25 gennaio 1996, ratificata con la legge n. 77 del 2003, e dell'art. 155-sexies cod. civ., introdotto dalla legge n. 54 del 2006, salvo che l'ascolto possa essere in contrasto con gli interessi superiori del minore. Costituisce, pertanto violazione del principio del contraddittorio e dei principi del giusto processo il mancato ascolto che non sia sorretto da espressa motivazione sull'assenza di discernimento che ne può giustificare l'omissione, in quanto il minore è portatore d'interessi contrapposti e diversi da quelli del genitore, in sede di affidamento e diritto di visita e, per tale profilo, è qualificabile come parte in senso sostanziale.
Sul provvedimento
Testo completo
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. CARBONE Vincenzo - Primo Presidente -
Dott. PAPA Enrico - Presidente di sezione -
Dott. MENSITIERI Alfredo - Consigliere -
Dott. SEGRETO Antonio - Consigliere -
Dott. SALVAGO Salvatore - Consigliere -
Dott. FORTE Fabrizio - rel. Consigliere -
Dott. BUCCIANTE Ettore - Consigliere -
Dott. LA TERZA Maura - Consigliere -
Dott. SPIRITO Angelo - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso iscritto al n. 22121 del Ruolo Generale degli affari civili del 2008, proposto da:
ST KE TA, residente ad Helsinki (Finlandia) Ilmarinkatu 14ø ed elettivamente domiciliata in Roma, al Viale delle Milizie n. 138, presso gli avv.ti MARTIGNETTI Maria e Guglielmo Martignetti, che la rappresentano e difendono, anche disgiuntamente, per procura in calce al ricorso principale;
- ricorrente principale -
contro
AR AN, elettivamente domiciliato in Roma, alla Via Duilio n. 7, presso l'avv. MATTONI Roberto, che lo rappresenta e difende, per procura a margine del controricorso con ricorso incidentale;
- controricorrente e ricorrente incidentale -
avverso il decreto della Corte d'appello di Roma, Sezione Persona e Famiglia, del 24 aprile - 23 luglio 2008, emesso all'esito di procedimento camerale n. 53016/07 in materia di famiglia. Udita, alla pubblica udienza del 6 ottobre 2009, la relazione del Cons. Dr. Fabrizio Forte;
sentiti l'avv. Maria Martignetti, per la ricorrente, e Roberto Mattoni, per il controricorrente, e il P.M. Dr. JANNELLI Domenico, che ha concluso per l'inammissibilità dei ricorsi, principale e incidentale, delle parti.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il Tribunale di Rieti, con decreto del 17 aprile 2007, sui ricorsi riuniti del 15 settembre e del 13 ottobre 2006 di QV TI GN e OV CA, coniugi consensualmente separati con omologa del 6 giugno 2006, affermata la propria giurisdizione in luogo di quella dei giudici finlandesi, s'è dichiarato incompetente sulle istanze di modifica delle disposizioni accessorie alla separazione, presentate dalla donna in rapporto al diritto di visita del padre ai due figli MA e KA CA, nati ad Helsinki il 25 marzo 1996 e il 23 marzo 1998, affidati
nell'accordo omologato alla madre che, per ragioni di lavoro, si era trasferita in Finlandia con loro, domandando in quel paese pure il divorzio dal marito in data successiva, e sulla richiesta del CA di affidamento esclusivo a lui dei figli condotti all'estero contro la sua volontà, con ogni altra statuizione consequenziale.
La Corte d'appello di Roma, sui reclami di entrambe le parti, con il decreto di cui in epigrafe, ha riaffermato la giurisdizione del giudice italiano impugnata dalla QV, in base alle regole sulla litispendenza tra giudizi in materia di affidamento di minori pendenti in più Stati membri della CE, per essere stato adito il giudice italiano prima di quello finlandese, che, nel suo provvedimento interinale del 18 gennaio 2007, aveva disposto provvisoriamente incontri in quel paese tra padre e figli, "in attesa della decisione" della predetta Corte di merito.
È stato invece accolto l'appello del CA sulla competenza del primo giudice, da questo denegata a favore del tribunale per i minorenni, per essere stati i due figli sottratti e trattenuti illecitamente all'estero (Convenzione de L'Aja del 28 maggio 1970 e L. 15 gennaio 1994, n. 64), affermandosi che in primo grado si erano chieste modifiche di patti accessori alla separazione, su cui doveva decidere il tribunale, ai sensi dell'art. 710 c.p.c.. La Corte di merito, ha affidato al CA i due minori, senza disporre la loro audizione chiesta con le conclusioni dal P.G. assegnandogli la casa familiare in Poggio Mirteto e confermando la sanzione irrogata alla donna di Euro 5000,00 ai sensi dell'art. 709 ter c.p.c., per aver violato le disposizioni concordate in sede di separazione consensuale.
In secondo grado è stata invece respinta la richiesta del CA di un contributo a carico della moglie per il mantenimento dei figli, ritenendosi non provata la capacità contributiva di lei, condannata alle spese del grado per la soccombenza.
Per la cassazione di tale decreto propone ricorso principale di dodici motivi la QV, cui resiste il CA con controricorso e ricorso incidentale di due motivi, cui controparte replica con altro controricorso;
entrambe le parti hanno depositato memorie ai sensi dell'art. 378 c.p.c.. MOTIVI DELLA DECISIONE
1. In via preliminare va rilevato che i due ricorsi proposti in questa sede già risultano iscritti con un solo numero di Ruolo generale e devono quindi valutarsi unitariamente.
1.1. Vanno rigettate le eccezioni del CA di inammissibilità del ricorso principale in rapporto alla procura al difensore della QV, rilasciata su foglio separato congiunto materialmente al ricorso, ritenuta priva del requisito della specialità e a causa della natura non decisoria ne' definitiva del decreto impugnato, sempre modificabile e comunque emesso allo stato degli atti. La procura in calce al ricorso è apposta su foglio congiunto ad esso e in essa vi è "delega" agli avvocati Martignetti a rappresentare e difendere la QV nel "presente giudizio";
nell'atto non si evidenziano espressioni incompatibili con la volontà della donna di essere rappresentata e difesa nella fase di legittimità conseguente al ricorso cui esso accede (Cass. 7 marzo 2006 n. 5868, 5 settembre 2005 n. 17768, 12 luglio 2005 n. 14611, 13 agosto 2004 n. 15738, 19 aprile 2002 n. 5722). Le stesse sentenze citate nel controricorso del CA a sostegno della eccezione evidenziano che il contenuto della procura determina la inammissibilità della impugnazione soltanto qualora, dalla lettura di essa, sorgano dubbi in ordine al giudizio cui l'atto si riferisce, che rendano incompatibile la procura e il conferimento di poteri al difensore per il ricorso per cassazione (con Cass. n. 9173 del 2003 citata in ricorso, cfr. Cass. 21 marzo 2005 n. 6070 e 16 dicembre 2004 n. 23381). In rapporto alla ricorribilità ex art. 111 Cost., dei decreti emessi dalla Corte d'appello sui reclami contro i provvedimenti del tribunale sulle istanze di modifica di disposizioni accessorie alla separazione, essa certamente sussiste per il carattere di stabilità - sia pure temporanea e non permanente - di tali atti
giurisdizionali, che li rende idonei al giudicato "rebus sic stantibus", anche se ne è possibile la modifica per circostanze sopravvenute con altro procedimento camerale, essendo tali pronunce decisorie per un tempo indeterminato in rapporto alle mutevoli posizioni soggettive delle parti e dei figli minori, e definitive nei loro effetti fino all'eventuale modifica di dette posizioni accertata nei modi e forme previsti dalla legge (così Cass. 7 dicembre 2007 n. 25619 e 18 agosto 2006 n. 18187, 28 giugno 2006 n. 18627, 16 maggio 2005 n. 10229, 30 dicembre 2004 n. 24265, tra altre). Tale conclusione non esclude la preclusione del ricorso per cassazione contro i provvedimenti urgenti emessi in via provvisoria e interinale nel corso del giudizio di separazione, a seguito di reclamo alla Corte d'appello contro le disposizioni date dal presidente nella comparizione personale dei coniugi, o dal G.I. in corso di causa (Cass. 6 novembre 2008 n. 26631). Diversa è pure la fattispecie di cui all'art. 317 bis c.c., relativa alla potestà genitoriale sul figlio naturale, nella quale il giudice, anche d'ufficio, interviene con propri provvedimenti "nell'esclusivo interesse del figlio", senza incidere su pregresse statuizioni con valore di giudicato, per cui non è necessario che tali atti abbiano natura decisoria e idoneità a divenire con il medesimo effetto di legge tra le parti (S.U. ord. 8 aprile 2008 n. 9042, S.U. 30 novembre 2007 n. 25008, S.U. 15 luglio 2003 n. 11026 e 12 luglio 2002 n. 10128). La stabilità del provvedimento giurisdizionale, che lo rende idoneo a divenire giudicato, può essere permanente o temporanea e, anche in tale secondo caso, allorché l'atto incida su diritti soggettivi delle parti, come accade nella fattispecie, è ovvia la sua decisorietà che ne comporta la ricorribilità ai sensi dell'art. 111 Cost. (sul tema, cfr. S.U. 9 gennaio 200 1 n. 1). Infine, per le
pronunce emesse successivamente all'entrata in vigore del D.Lgs. 2 febbraio 2006, n. 40, come quella oggetto di ricorso, anche le
carenze motivazionali denunciate in alcuni motivi dell'impugnazione principale e in quella incidentale, sono prospettabili ai sensi dell'art. 111 Cost., in rapporto dell'art. 360 c.p.c., u.c., novellato dalla Legge del 2006, che qualifica violazione di legge il n. 5 del comma 1 della norma del codice di rito, in relazione ai principi del giusto processo, che non può che svolgersi nel contraddittorio tra le parti e concludersi con una pronuncia motivata, come sancito dalla norma costituzionale (in tal senso Cass.5 giugno 2009 n. 12990 e 3 novembre 2008 n. 26426).
Tali principi valgono pure allorché oggetto di impugnazione sia un "decreto", che in astratto può mancare di motivazione se non è espressamente imposta per legge (artt. 737 e 135 c.p.c.), e se prevista, è sommaria, dovendo dare conto delle ragioni per le quali i giudici incidono sui diritti delle parti per i principi del giusto processo (Cass. 13 febbraio 2004 n. 2776). Nella concreta fattispecie i ricorsi, principale e incidentale, sono entrambi ammissibili anche per le parti in cui deducono carenze o difetti di motivazione del decreto impugnato.
2.1. I primi quattro motivi del ricorso principale propongono la questione di giurisdizione, denunciando il primo violazioni di legge e gli altri tre vizi motivazionali del decreto.
Si denuncia in primo luogo violazione e falsa applicazione degli artt. 8, 9, 10 e 12 del Regolamento del Consiglio della C.E. 27 novembre 2003 n. 2201/2003 dal decreto di merito che afferma la giurisdizione del giudice italiano invece di quella del giudice finlandese, per essersi i due figli minori del cui affidamento si tratta "stabilmente trasferiti in Finlandia pochi giorni prima dell'inizio del