Cass. civ., SS.UU., sentenza 16/11/2022, n. 33719

liere - ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso 3791-2015 proposto da: FALLIMENTO STRAZZER LINO, FALLIMENTO MACULAN FLOSINA, quali soci illimitatamente responsabili di STRA.MA. di Maculan Flosina C. s.n.c., in persona della Curatrice pro tempore, elettivamente domiciliati in ROMA,

PIAZZA VESCOVIO

21, presso lo studio dell’avvocato T M, che li rappresenta e difende unitamente all'avvocato A M;
Ric. 2015 n. 03791 sez. SU -ud. 27-09-2022 - 2 - -ricorrenti -

contro

D.E.L.F. -DEBT COLLECTION DUE DILIGENCE S.R.L., nella qualità di procuratrice speciale di ZEUS FINANCE S.R.L. (già CAF S.P.A.), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

FLAMINIA

441, presso lo studio dell’avvocato G C, che la rappresenta e difende;
-controricorrente - nonchécontro CASSA RURALE ED ARTIGIANA DI BRENDOLA CREDITO COOPERATIVO S.C.A.R.L.;
-intimata - avverso la sentenza n. 1880/2014 della CORTE D’APPELLO di VENEZIA, depositata il 07/08/2014. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 27/09/2022 dal Consigliere A P L;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale A C, che ha concluso per l’accoglimento del ricorsoe l'affermazione del principio di diritto;
udito l’Avvocato A M.

FATTI DI CAUSA

1.- La Cassa Rurale ed Artigiana di Brendola Credito Cooperativo a r.l. chiedeva di ammettere al passivo dei fallimenti Maculan Flosina e Strazzer Lino, entrambi soci illimitatamente responsabili di Strama snc, un credito relativo a un mutuo fondiario garantito da ipoteca di primo grado sui beni di Maculan e Strazzer. Il giudice delegato ammetteva il credito in chirografo, ritenendo insussistente il mutuo fondiario e, di conseguenza, anche il privilegio ipotecario. Ric. 2015 n. 03791 sez. SU -ud. 27-09-2022 - 3 - 2.- L’opposizione della banca veniva rigettata dal tribunale, il quale escludeva la natura fondiaria del mutuo, in quanto concesso per un importo eccedente il limite massimo finanziabile‒ fissato dall a Banca d’Italia nella circolare n. 119 del 1995, in conformità alla deliberazione del CICR (Comitato interministeriale per il credito e per il risparmio) del 22 aprile 1995e in attuazione dell’articolo 38, secondo comma, del d.lgs. n. 385 del 1993 (t.u.b.) – ne ll’ottanta per cento del valore dell’immobile e, di conseguenza, la prelazione re vocabil e (articolo 67 legge fall.), non trovando applicazione il regime di favore per il creditore fondiario, di cui all’articolo 39 del t.u.b. 3.-Il gravame di CAF Centrale Attività Finanziaria, quale procuratrice speciale di Zeus Finance srl (cessionaria dei crediti del Credito Cooperativo), veniva accolto dalla Corte d’appello di Venezia, con sentenza del 7 agosto 2014, che ammetteva il credito al passivo in privilegio ipotecario. Ad avviso della Corte territoriale che richiamava l’orientamento (allora) seguito nella giurisprudenza di legittimità (cfr. Cass. n. 26672 del 2013), la violazione dei limiti di finanziabilità del mutuo fondiario non è sanzionabile con la nullità del contratto sia perché non si tratterebbe di norma imperativa (articolo 38, secondo comma, t.u.b.) la cui violazione possa dare luogo a un’ipotesi di nullità virtuale, sia perché la suddetta disposizione non sarebbe ricompresa nella previsione di cui all’articolo 117, comma 8, t.u.b. che stabilisce la nullità dei contratti che abbiano un contenuto difforme da quello tipico determinato dalla Banca d’Italia. 4.- Avverso q uesta sentenza i Fallimenti Maculan e Strazzer hanno proposto ricorso, resistito da Zeus Finance e, per essa, dalla mandataria

DEBT

Collection Due Diligence srl. 5.- Con un unico motivo i Fallimenti ricorrenti denunciano, ai sensi dell’articolo 360, primo comma, n. 3 e 5, c.p.c., la violazione e falsa applicazione degli articoli 38 e ss. t.u.b. e l’omesso esame di un fatto Ric. 2015 n. 03791 sez. SU -ud. 27-09-2022 - 4 - decisivo per il giudizio: in primo luogo insistono sul tema della nullità del mutuo fondiario violativo dei limiti di finanziabilità;
in secondo luogo, rappresentano l’omessa considerazione, da parte del giudice di appello, dell’ulteriore profilo sottoposto alla sua attenzione, e cioè la contrarietà a legge del finanziamento destinato ad estinguere passività pregresse, con conseguente necessità di escludere la garanzia ipotecaria. 6.- La P rima sezione civile di questa Corte, con l’ordinanza interlocutoria n. 4117 del 2022, ha investito le Sezioni Unite della questione di massima di particolare importanza riguardante le conseguenze derivanti dal superamento, nel mutuo fondiario, dei limiti di finanziabilità previsti dall’articolo 38, secondo comma,t.u.b. 6.1.-La rimessione trae origine dal fatto che l’orientamento seguito nella sentenza impugnata, secondo il quale non è predicabile la nullità del mutuo per superamento del limite di finanziabilità (costituito dall’ottanta per cento del valore del bene ipotecato), è stato superato nella giurisprudenza di legittimità a partire dal 2017, quando (con la sentenza n. 17352 dello stesso anno) siè affermato l’opposto indirizzo che, pur confermando la non riconducibilità della suddetta violazione alla nullità testuale stabilita dall’articolo 117 t.u.b., ritiene che il (rispetto del) limite di finanziabilità rappresenti un elemento essenziale del contenuto del contratto e, quindi, un limite inderogabile all’autonomia privata, in ragione della natura pubblica dell’interesse tutelato, con conseguen te nullità del contratto stesso in caso di violazione,salva la possibilità di conversione del contratto in ordinario mutuo ipotecario, ove ne sussistano i presupposti e su istanza della banca nel primo momento utile successivo alla rilevazione della nullità. Di quest’ultimo orientamento l’ordinanza interlocutoria ha sollecitato una rimeditazione. 7.- Il Procuratore generale ha depositato una motivata requisitoria con la quale ha escluso la configurabilità di un’ipotesi di nullità (testuale Ric. 2015 n. 03791 sez. SU -ud. 27-09-2022 - 5 - o virtuale) nella stipulazione di un mutuo fondiario per un importo eccedente il limite di finanziabilità, sugger endo di attrarre il contratto nel genus del mutuo ordinario ipotecario, in tal senso riqualificandolo per la parte eccedente quel limite.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1.- Le Sezioni Unite sono sollecitate a pronunciars i sulla sorte del mutuo fondiario che si riveli concesso per un importo eccedente il limite di finanziabilità richiamato dall’articolo 38, secondo comma, t.u.b. e della relativa ipoteca. 2.-La predetta disposizione dispone che «il credito fondiario ha per oggetto la concessione, da parte di banche, di finanziamenti a medio e lungo termine garantiti da ipoteca di primo grado su immobili» e, al secondo comma, che «la Banca d’Italia, in conformità delle deliberazioni del CICR, determina l’ammontare massimo dei finanziamenti, individuandolo in rapporto al valore dei beni ipotecati o al costo delle opere da eseguire sugli stessi, nonché le ipotesi in cui la presenza di precedenti iscrizioni ipotecarie non impedisce la concessione dei finanziamenti». Sulla base di tale norma il CICR, con delibera del 22 aprile 1995, recepita dalla Banca d’Italia con aggiornamento del 26 giugno 1995 alla circolare n. 4 del 29 marzo 1988 (recante «Istruzioni in materia di particolari operazioni di credito» in G.U. Serie Generale n. 155 del 5 luglio 1995), ha stabilito, quale «limite di finanziabilità», quello dell’ottanta per cento del valore dei beni ipotecati o del costo delle opere da eseguire sugli stessi, aumentabile al cento per cento in presenza di garanzie integrative, soggiungendo che, nei casi di finanziamenti concessi su immobili già gravati da precedenti iscrizioni ipotecarie, l’importo finanziabile deve essere determinato sommando al nuovo finanziamento il capitale residuo di quello precedente. 3.- L’orientame nto seguito dalla sentenza n. 26672 del 2013 (conformi sentenze successive: cfr. sez. In. 27380 del 2013, n. 22446 Ric. 2015 n. 03791 sez. SU -ud. 27-09-2022 - 6 - del 2015, n. 13164 del 2016) ha escluso che la previsione del limite di finanziabilità di cui all’articolo 38, secondo comma, t.u.b. costituisca una ipotesi rientrante nell’ambito applicativo dell’articolo 117 t.u.b., il cui comma 8 stabilisce che «la Banca d’Italia può prescrivere che determinati contratti, individuati attraverso una particolare denominazione o sulla base di specifici criteri qualificativi, abbiano un contenuto tipico determinato. I contratti difformi sono nulli. Resta ferma la responsabilità della banca o dell’intermediario finanziario per la violazione delle prescrizioni della Banca d’Italia». Si è osservato nei precedent i del 2013 che «l’art. 117, ottavo comma, t.u.b. risulta attribuire alla Banca d’Italia un potere, definito dalla migliore dottrina conformativo o tipizzatorio, in ragione del quale essa può stabilire il contenuto di certi contratti (così come di determinati titoli) prevedendo clausole tipo da inserire nelle categorie di contratti previsti. L’art. 38 del t.u.b. invece conferisce alla Banca d'Italia non già il potere di stabilire una certa clausola del contratto di mutuo fondiario bensì solo quello di determinare la percentuale massima del finanziamento che costituisce l’oggetto del contratto e che è quindi un elemento di per sè già tipizzato e costituente una clausola necessaria». Ed infatti, l’articolo 38, secondo comma, t.u.b. attribuisce alla Banca d’Italia, in conformità delle deliberazioni del CICR, il potere di determinare l’ammontare massimo dei finanziamenti, il quale attiene a un elemento (oggetto) di per sé già tipizzato del contratto, non rientrante nella previsione di cui all’articolo 117, ottavo comma, t.u.b., il quale attribuisce invece direttamente all’istituto di vigilanza (e non al CICR) un potere conformativo o tipizzatorio del contenuto del contratto, prevedendo clausole-tipo da inserire nel regolamento negoziale a tutela del contraente debole. In altri termini, «che il limite di finanziabilità di cui all’articolo 38 non rientri in una delle ipotesi indeterminate di cui all’articolo 117 t.u.b. è dimostrato dal fatto che in questo caso il legislatore ha espressamente Ric. 2015 n. 03791 sez. SU -ud. 27-09-2022 - 7 - previsto quale fosse il contratto su cui la Banca d’Italia dovesse intervenire e quale fosse la disposizione secondaria da introdurre, senza lasciare a quest’ultima ogni valutazione circa la scelta del tipo di contratto su cui operare un intervento tipizzatorio e la scelta di quale clausola inserire» (così testualmente la sentenza n. 26672 del 2013). Diversi sono anche gli interessi tutelati dalle due norme, avendo la sentenza poc’anzi citata osservato testualmente che «l’art. 117 t.u.b. è inserito nel Titolo 6^ relativo alla “trasparenza delle condizioni contrattuali e dei rapporti con i clienti” […] E’ quindi una norma volta alla tutela dei contraenti più deboli apparendo volta a prevenire, tramite l’inserimento di clausole standard, l’utilizzazione da parte delle banche di schemi contrattuali di difficile lettura od interpretazione da parte del cliente ovvero recanti clausole onerose o eccessivamente vessatorie. In tal senso le violazioni delle disposizioni della Banca d’Italia attuative dell’art. 117 t.u.b, sono state ritenute dal legislatore fonti di nullità relative, come prescritto dallo stesso art. 117 nonché dall’art. 127 t.u.b., che espressamente prevede che le dette nullità possono essere fatte valere solo dal cliente della banca. Non altrettanto può dirsi nel caso della violazione dell’art. 38 t.u.b. È infatti agevole osservare che in tal caso il cliente ha tutto l’interesse ad ottenere il finanziamento nel massimo importo possibile anche a prescindere dal limite di finanziabilità. In tal senso – prosegue la sentenza n. 26672 del 2013 –la nullità relativa di cui agli artt. 117 e 127 t.u.b. non risulta applicabile al caso di specie proprio perché il cliente non avrebbe interesse a farla valere e perché comunque avrebbe applicazione l’art. 127, n. 1, t.u.b., secondo cui le disposizioni del titolo 6° e quindi dell’art. 117, ottavo comma, sono derogabili solo in senso più favorevole al cliente, ed un mutuo concesso oltre il limite di finanziabilità è di regola più favorevole al cliente». 4.-L’orientamento inaugurato nel 2013 ha escluso la configurabilità nella violazione del limite di finanziamento di una nullità virtuale per Ric. 2015 n. 03791 sez. SU -ud. 27-09-2022 - 8 - contrarietà a norme imperative, in difetto di espressa previsione di nullità, in base alle seguenti considerazioni: 4.1.- la violazione della norma, pur se imperativa, scaturente dall’articolo 38, secondo comma, t.u.b. è insuscettibile di provocare la nullità del contratto, non incidendo sul sinallagma contrattuale e, quindi, non concernendo la validità del lo ste sso, ma investendo esclusivamente il comportamento della Banca tenuta ad attenersi al limite prudenziale ivi stabilito;
4.2.-«il rispetto del limite del finanziamento non risulta essere una circostanza rilevabile dal contratto, in quanto l’accertamento i n proposito può avvenire solo tramite valutazioni estimatorie dell’immobile oggetto di finanziamento suscettibili di opinabilità e soggette a margini di incertezza valutativa e come tali non rilevabili dal testo del contratto. A tale proposito –si legge nelle sentenze del 2013 – va osservato che la Banca d’Italia, nel determinare il limite di finanziamento, non ha prescritto che nel contratto venissero indicati degli elementi di riferimento quali il valore dell’immobile o il costo delle opere, il che fa ulteriormente escludere che la previsione della circolare del 1995 abbia introdotto una clausola determinativa del contenuto del contratto»;
4.3.- « la ratio della nuova normativa sul credito fondiario per un verso tende a favorire il ricorso al mutuo fondiario nell’interesse degli imprenditori e, dall’altro, si propone di meglio garantire e tenere indenni le banche che effettuano siffatte operazioni finanziarie con una serie di norme quali, ad esempio, quella sulla revocabilità in sede fallimentare delle ipoteche sottoposta ad un brevissimo termine di dieci giorni. In tale contesto si inserisce – prosegue la Corte – il limite di finanziamento dei mutui fondiari come norma volta ad impedire che le banche si espongano oltre un limite di ragionevolezza a finanziamenti a favore di terzi che, se non adeguatamente garantiti, potrebbero portare a possibili perdite di esercizio»;
Ric. 2015 n. 03791 sez. SU -ud. 27-09-2022 - 9 - 4.4.-in conclusione (secondo Cass. del 2013 cit.) «le disposizioni in questione non appaiono quindi volte ad [integrare] norme inderogabili sulla validità del contratto ma appaiono norme di buona condotta la cui violazione potrà comportare l’irrogazione delle sanzioni previste dall’ordinamento bancario, qualora ne venga accertata la violazione a seguito dei controlli che competono alla Banca d’Italia, nonché eventuale responsabilità, senza ingenerare una causa di nullità, parziale o meno, del contratto di mutuo»;
4.5.-la Corte ha infine osservato che «essendo il limite di erogabilità del mutuo ipotecario stabilito anche e soprattutto in funzione della stabilità patrimoniale della banca erogante, far discendere dalla violazione di quel limite la conseguenza della nullità del mutuo ormai erogato ed il venire meno della connessa garanzia ipotecaria condurrebbe al paradossale risultato di pregiudicare ancor più proprio quel valore della stabilità patrimoniale della banca che la norma intendeva proteggere». 5.- L’orientamento sin qui riassunto è stato sottoposto a critica con la sentenza n. 17352 del 2017 della prima sezione (seguita dasentenze successive conformi: cfr. sez. I, n. 19016 del 2017, n. 6586, 11201, 13286 e 29745 del 2018, n. 10788 del 2022) che, pur condividendo l’affermazione circa la non riconducibilità della fattispecie in esame alla nullità di cui all’articolo 117, ottavo comma, t.u.b. ed escludendo la ricorrenza di una nullità testuale, ha tuttavia ritenuto che la prescrizione del limite massimo di finanziabilità da parte della Banca d’Italia ex articolo 38, secondo comma, t.u.b. «si inserisce in ogni caso tra gli elementi essenziali perché un contratto di mutuo possa dirsi “fondiario”». Gli argomenti a base del predetto orientamento sono così espressi: 5.1.-la finalità della suddetta prescrizione «risponde a una necessità di analitica regolamentazione dettata da obiettivi economici generali […] attesa la ripercussione che tali tipologie di finanziamenti possono Ric. 2015 n. 03791 sez. SU -ud. 27-09-2022 - 10 - avere sull’economia nazionale» e a una simile ratiodella norma – che «non è volta a tutelare la stabilità patrimoniale della singola banca, ma persegue interessi economici nazionali (pubblici)» – è correlato il trattamento di favore accordato alla banca che eroghi un tal tipo di finanziamento, sul versante del consolidamento breve dell’ipoteca fondiaria (art. 39 del T.u.b.) e della peculiare disciplina del processo esecutivo individuale attivabile pur in costanza di fallimento (art. 41)»;
5.2.- sul versante della dicotomia tra regole di validità e regole di comportamento valorizzata dalle Sezioni Unite (cfr. sentenze n. 26724 e 26725 del 2007), «posto che non si dubita – né [dal precedente] orientamento è stato posto minimamente in discussione –che l’art. 38 del T.u.b. sia norma imperativa», «è un fatto, però, che nel solco appena indicato il discrimine si incentra sull’essere determinative di nullità, e non di mera responsabilità, le violazioni attinenti a elementi intrinseci del negozio, relativi alla sua struttura (il contenuto)». E «col superamento del limite di finanziabilità, il precetto di cui all’art. 38, secondo comma, del T.u.b. è disatteso non solo (e non tanto) sul versante del comportamento, quanto e soprattutto sul versante dell’oggetto del finanziamento fondiario eccessivo»;
5.3.-«la fissazione di un limite di finanziabilità […] non è confinabile nell’area del comportamento nella fase prenegoziale:l’area cioè della contrattazione tra banca e cliente. Né è correlabile, ovviamente, alla fase attuativa»;
«il punto è che tutte le regole giuridiche sono regole di condotta, con la conseguenza che, se è indubbio che l’art. 38, secondo comma, del T.u.b. incide su un contegno della banca, è altrettanto indubbio che la soglia stabilita per il finanziamento ha la funzione di regolare il quantumdella prestazione creditizia, per modo da incidere direttamente sulla fattispecie»;
5.4.-«L’interpretazione che in materia di credito fondiario esclude la nullità del relativo contratto, ove pur sia violato il limite massimo di concedibilità del finanziamento, finisce per mantenere intatta una Ric. 2015 n. 03791 sez. SU -ud. 27-09-2022 - 11 - causa di prelazione resa illegittima dalla violazione del precetto normativo», con l’effetto (ove intervenga la crisi dell’impresa finanziata) di minare la par conditio creditorum (art icolo 2741 c.c.) ;
«l’interesse del cliente [ ad ottenere il finanziamento in misura eccedente il limite consentito]recede dinanzi all’interesse della massa creditoria»;
5.5.- «la limitazione dell’importo del mutuo e, conseguentemente, della garanzia ipotecaria– prosegue la citata sentenza del 2017 – non riflettendo gli interessi particolari delle parti contraenti,costituisce un limite inderogabile alla loro autonomia privata», con la conseguenza che, in caso di sconfinamento del limite di finanziabilità, è configurabile la «nullità dell’intero contratto fondiario», non essendo le sanzioni amministrative irrogabili alla banca adeguate a tutelare l’interesse sotteso alla norma violata, né potendosi ravvisareuna ipotesi di nullità parziale, riguardante cioè il mutuo fondiario e la corrispondente iscrizione ipotecaria solo per la eccedenza rispetto ai limiti di legge;
5.6.-«Ferma allora la nullità del contratto di mutuo fondiario, l’unica modalità di recupero del contratto nullo ‒ ha concluso la sentenza n. 17352 del 2017 ‒ è quella della conversione in un contratto diverso (art. 1424 cod. civ.)», non rilevabile d’ufficio dal giudice, ma su istanza di parte da avanzare «nel primo momento utile conseguente alla rilevazione della nullità del contratto», come nel caso di specie, in cui la parte aveva chiesto «la conversione del contratto in un finanziamento avente integrale natura di mutuo ordinario». 6.-L’ordinanza interlocutoria n. 4117 del 2022 ha evidenziato diversi aspetti «meritevoli di approfondimento» in vista di una soluzione diversa della questione controversa, ritenendo dubbia la possibilità di configurare nel limite di finanziabilità del mutuo una norma imperativa la cui violazione possa dare luogo a una nullità virtuale del contratto di mutuo e dell’ipoteca. Ha osservato che: Ric. 2015 n. 03791 sez. SU -ud. 27-09-2022 - 12 - 6.1.- non essendo la disposizione violata costituita da una fonte normativa primaria, qual è l’articolo 38, secondo comma, t.u.b., ma da una fonte subordinata, qual è il provvedimento della Banca d’Italia che ha determinato l’ammontare massimo dei finanziamenti conformando la condotta di un singolo contraente (l’istituto di credito), l’ordinanza ha segnalato la necessità di un’attenta indagine sulla caratura dell’interesse protetto (ed eventualmente leso), il quale potrebbe non incidere sull’economia nazionale e perciò non avere natura pubblicistica, ma mirare ad evitare (come ritenuto dall’orientamento del 2013) che l’istituto di credito assuma un’esposizione finanziaria contro rischi eccessivi senza un’adeguata contropartita e garanzia;
tanto più che la rilevanza pubblicistica dell’interesse protetto non sarebbe sufficiente a giustificare la nullità virtuale, visto che alla tutela di tale interesse è preordinato il sistema dei controlli facenti capo all’autorità di vigilanza e delle sanzioni irrogabili agli istituti di credito;
6.2.- sarebbe dubbia la configurabilità di una nullità per violazi oni attinenti ad elementi intrinseci alla fattispecie negoziale, relativi alla struttura o al contenuto del contratto, ed infatti «come pure le sentenze “gemelle” [del 2013] avevano avuto cura di evidenziare, la stessa previsione della soglia dell’80% non inciderebbe in alcun modo sul sinallagma contrattuale, limitandosi a disciplinare, attraverso una regola di buona condotta, il comportamento della banca in vista della tutela della sua stabilità patrimoniale»;
inoltre ‒ ha osserva to l’ordinanza interlocutoria– «il rispetto del limite del finanziamento non è una circostanza rilevabile dal contratto: in concreto, la verifica del reale valore del cespite può avvenire solamente attraverso valutazioni estimatorie che presentano indubbi margini di opinabilità e di incertezza valutativa, come tali non rilevabili dal testo del contratto ma spesso ricavabili, solo in corso di causa, all’esito dell’espletamento di una consulenza tecnica»;
Ric. 2015 n. 03791 sez. SU -ud. 27-09-2022 - 13 - 6.3.- «se allora è vero che , come afferma il precedente da ultimo richiamato [Cass. sez. I n. 19745 del 2018] , l’effettivo rispetto del limite di finanziabilità non pone una questione di validità delle dichiarazioni negoziali, ma di “oggettivo riscontro fattuale”, e che dunque l’indicazione del valore dell’immobile nello scritto contrattuale non possiede valore costitutivo, è anche vero che, essendo tale verifica affidata ad un accertamento tecnico, la sanzione della nullità potrebbe apparire sproporzionata se ed in quanto fondata sulla verifica di valori di mercato che presentano un certo margine di opinabilità (destinato inevitabilmente ad accrescersi se, come accade nella maggioranza dei casi, l’indagine demandata al c.t.u. viene svolta a distanza di anni dalla data di stipulazione del contratto)»;
6.4.-le osservazioni critiche svolte nell’ordinanza interlocutoria sono orientate anche alle conseguenze della ipotizzata nullità del contratto: «far discendere dalla violazione della soglia la conseguenza della nullità del mutuo ormai erogato (e far venir meno la connessa garanzia ipotecaria) – si osserva – condurrebbe al paradossale risultato di pregiudicare, ancor più, proprio quel valore della stabilità patrimoniale della banca che la norma intendeva proteggere»;
né sarebbe convincente la tesi della nullità del contratto come unica conseguenza possibile del superamento del tetto di finanziabilità, salva l’applicazione del meccanismo della conversione in un mutuo ordinario ipotecario, di cui sono segnalate anche le difficoltà applicative;
6.5.- infine, l’ordinanza interlocutoria suggerisce come «percorso effettivamente alternativo [alla nullità] la riqualificazione del contratto alla stregua di un mutuo ipotecario ordinario, prescindendo dal nomen iurisadoperato dalle parti e sterilizzandolo delle tutele speciali previste dalla legge, in favore del mutuante, per i finanziamenti fondiari». 7.- Altre decisioni (Cass. sez. III n. 17439 del 2019 e n. 7509 del 2022) non hanno condiviso la tesi della nullità del contratto per violazione di norme imperativa, sulla base di argomenti che Ric. 2015 n. 03791 sez. SU -ud. 27-09-2022 - 14 - evidenzianol’inadeguatezza delle conseguenze negative sul piano della stabilità del sistema bancario che si vorrebbe preservare, «vanificandosi l’obiettivo di una sana e prudente gestione volta a prevenire il rischio di sovraesposizione della banca, articolato sull’esigenza di assicurare alla banca il recupero dell’importo finanziato in sede di esecuzione forzata […] opportunità, invece, compromessa ove il mutuo eccedentario sia considerato nullo e con esso, altresì, l’ipoteca connessa;
e senza contare che la soluzione invalidante contrasta pure con l’interesse del mutuatario, costretto a restituire immediatamente le somme prese in prestito, con tutte le conseguenze sul proprio patrimonio ed eventualmente sull’attività di impresa». Secondo quest’ultimo orientamento, il superamento del limite di finanziabilità non darebbe luogo a nullità del contratto, ma alla necessità di riqualificarlo come un ordinario mutuo ipotecario, al di là del nomen iuris utilizzato dalle parti, con la disapplicazione della disciplina di privilegio di volta in volta invocata dal creditore. 8.- Il Collegio non condivide la tesi ricostruttiva invalsa nella giurisprudenza di legittimità a partire dal 2017 (dalla quale hanno dissentito le richiamate pronunce della III Sezione), sulla base di plurime considerazioni che si possono sintetizzare nei seguenti termini. 8.1.- Si deve premettere che ai diversi orientamenti interpretativi sviluppatisi in materia sono comuni le affermazioni, senz’altro condivisibili, che escludono la possibilità di configurare una ipotesi di nullità testuale del contratto per superamento del limite massimo di finanziabilità, in mancanza di una espressa previsione normativa in tal senso, non riscontrabile nell’articolo 117, ottavo comma, t.u.b. : ciò esime dalla necessità di illustrarne ulteriormente le ragioni (per le quali si rinvia al p. 3.1.). E’ invece controversa la possibilità di qualificare in termini di nullità virtuale il contratto di mutuo fondiario viziato per superamento del limite di finanziamento. Ric. 2015 n. 03791 sez. SU -ud. 27-09-2022 - 15 - E’ noto che la mancanza di una espressa sanzione di nullità non è decisiva al fine di escludere la nullità dell’atto negoziale in conflitto con norme imperative, potendo intendersi che ad essa sopperisca il primo comma dell’articolo 1418 c.c., in quanto letto come espressivo di un principio di indole generale, rivolto a prevedere e disciplinare proprio il caso in cui alla violazione dei precetti imperativi non si accompagni una previsione espressa di nullità del negozio (cfr., tra le più risalenti, Cass.n. 1591 del 1960 e, tra le più recenti,n. 15099 del 2021). L’indagine si sposta allora sulla verifica in concreto degli indici sintomatici della imperatività della norma, onde consentire al giudice di dichiarare la nullità anche nel silenzio del legislatore. La giurisprudenza, individuando le norme imperative la cui violazione determina la nullità virtuale del contratto essenzialmente in quelle che si riferiscono alla struttura o al contenuto del regolamento negoziale delineato dalle parti o (con diversa espressione) alle norme inderogabili concernenti la validità del contratto (cfr. Cass. SU n. 26724 del 2007, sez. I n. 19024 del 2005, sez. VI n. 25222 del 2010, sez. III n. 525 del 2020), ha inteso sottolineare l’estraneità ad esse delle regole di comportamento nella fase precontrattuale ed esecutiva del contratto, oltre che «nella fase […] coincidente con la stipulazione del contratto» (cfr. Cass. sez. I n. 9468 del 2020). Il riferimento agli elementi strutturali della (o interni alla) fattispecie negoziale sta a indicare la tipologia della norma che per essere imperativa deve disciplinare direttamente e chiaramente il contenuto specificoed essenziale del contratto , prima di ogni valutazione inerente alla caratura dell’interesse protetto ed eventualmente leso (sul quale sub 8.6). In altri termini, una norma prima di essere imperativa dev’essere prescrittiva di un contenuto, specifico e caratterizzante, inerente al sinallagma contrattuale che possa definirsi essenziale, la mancanza del (o difformità dal) qualerenderebbe nullo il contratto (ex articolo 1418, primo e secondo comma, in relazione agli articoli 1343, Ric. 2015 n. 03791 sez. SU -ud. 27-09-2022 - 16 - 1345 e 1346 c.c.). Non così per le disposizioni indicative di elementi meramente specificativi, integrativi o accessori di uno dei requisiti del contratto, ovvero genericamente conformatividel modo di atteggiarsi del sinallagma in concreto, che difficilmente potrebbero assumere le sembianze di norme(imperative) di fattispecie o di struttura negoziale: è questo il caso dell’articolo 38, secondo comma, del t.u.b. 8.2.-Secondo questa disposizione, in coerenza con la definizione nel capo VI del t.u.b. («Norme relative a particolari operazioni di credito»), il «credito fondiario» è quello che «ha per oggetto la concessione, da parte di banche, di finanziamenti a medio o lungo termine garantiti da ipoteca di primo grado su immobili» (primo comma), senza ulteriori caratterizzazioni individualizzanti specifiche. L’orientamento interpretativo inaugurato nel 2017 fa leva sul secondo comma, secondo il quale «La Banca d’Italia, in conformità delle deliberazioni del CICR, determina l’ammontare massimo dei finanziamenti, individuandolo in rapporto al valore dei beni ipotecati o al costo delle opere da eseguire sugli stessi, nonché le ipotesi in cui la presenza di precedenti iscrizioni ipotecarie non impedisce la concessione dei finanziamenti». Si tratta tuttavia di disposizioni (nel primo e secondo comma) non omogenee, essendo diversamente orientate, l’una, a stabilire direttamente e precisamente il contenuto essenzia le del mutuo fondiario e, l’altra, ad assegnare all’autorità di vigilanza (Banca d’Italia) il compito di determinare l’ammontare massimo dei finanziamenti che, secondo criteri da definire, le banche potranno concedere agli aventi diritto;
compito svolto dall’autorità che (conformemente a deliberazione del CICR) ha stabilito, quale «limite di finanziabilità», quello dell’ottanta per cento del valore dei beni immobili ipotecati o del costo delle opere da eseguire sugli stessi. Già la tecnica di formulazione della disposizione (secondo comma) è indicativa del tipo di prescrizione di cui si tratta, che –riguardando, in Ric. 2015 n. 03791 sez. SU -ud. 27-09-2022 - 17 - prima battuta, il rapporto dell’organismo di vigilanza con le banche vigilate, tenute a conformarvisi nel rapporto a valle con i terzi clienti mutuatari –non consente automaticamente di trasferire sul piano del rapporto negoziale con questi ultimi (e del relativo sinallagma contrattuale) le conseguenze delle condotte difformi delle banche, al fine di provocare il travolgimento del contratto che si assume viziato per eccesso di finanziamento, con le gravi conseguenze di cui si dirà per entrambe le parti. Il limite dell’ottanta per cento è, peraltro, aumentabile sino al cento per cento in presenza di garanzie integrative offerte dalla parte mutuataria, il che è un primo elemento contrarioalla valutazione della disposizione in termini di inderogabilità, in assenza di elementi testuali inequivocabilmente indicativi della volontà del legislatore primario di conformare direttamente il contenuto specifico dell’oggetto del contratto con i mutuatari o, al contrario, di porre una regola di condotta per le banche erogatrici del credito, tenute a rispettarla in quanto sottoposte alla vigilanza della Banca d’Italia. 8.3.- E’ arduo ritenere che una disposizione preveda un requisito a pena di nullità senza preoccuparsi di fornire elementi per definirlo, ogni qual volta esso non appaia di palmare e intuibile comprensione, come nel caso in esame. Né la norma primaria (articolo 38 del t.u.b.) né la norma secondaria attuativa (con deliberazione della Banca d’Italia) contengono, infatti, alcuna indicazione in ordine ai criteri di stima del valore dell’immobile, cui è rapportato in via percentuale l’ammontare massimo del finanziamento, e all’epoca di riferimento della stima. Sotto il primo profilo, è significativo che la Banca d’Italia (con circolare del 22 maggio 1996) abbia precisato che il valore dei beni ipotecati cuirapportare la percentuale di concessione del finanziamento può essere sia quello di mercato sia quello cauzionale‒ quest’ultimo previsto dalla normativa previgente (legge 29 luglio 1949, n. 474, articolo 3) tuttavia abrogata dal t.u.b. del 1993 – cui pot rebbe Ric. 2015 n. 03791 sez. SU -ud. 27-09-2022 - 18 - aggiungersi il valore di liquidazione dell’immobile in sede esecutiva o concorsuale (cd. valore di realizzo) nell’ottica di garantire al credito una più sicura copertura in caso di insolvenza del mutuatario (secondo Cass. sez. I, n. 11201 del 2018, il valore cauzionale coinciderebbe con quello risultante dal prudente apprezzamento della futura negoziabilità dell’immobile, con riferimento alla direttiva CE n. 2000/12 che, però, non richiama il valore cauzionale). Né si può trascurare che la determinazione del valore del bene è oggetto di un comportamento dell’istituto di credito che si dispiega nella fase precontrattuale e contrattuale, il cui esito, trasfuso nel testo negoziale, è suscettibile di un giudizio non rispondente a criteri di validità o invalidità contrattuale, ma appropriato alla valutazione di comportamenti negoziali delle parti (è significativo l’obbligo dei finanziatori di applicare «standard affidabili» di valutazione dei beni immobili nell’attigua normativa sul «credito ai consumatori»,articolo 120-duodecies del t.u.b.). Sotto il secondo profilo, non è precisato se la stima debba essere effettuata con riferimento all’epoca di stipulazione del contratto di mutuo (come si dovrebbe, se si discute di validità del contratto) o a momenti successivi, come avviene quando il finanziamento sia rapportato al costo delle opere da eseguire sulla base di stati di avanzamento dei lavori, con conseguente anomalia dell’accertamento di un requisito di validità del contratto (quale, in tesi, sarebbeil limite delfinanziamento) in executivis. L’indicazione nel contratto di mutuo fondiario del valore del bene offerto in garanzia o del costo delle opere, inoltre, non assurge a requisito di forma prescritto ad substantiam, non essendo previsto come tale dalla disciplina di cui agli articoli 38 e 117 t.u.b., poiché non rientra nell’ambito delle condizioni contrattuali di carattere economico (cfr. Cass. sez. I n. 29745 del 2018): ciò costituisce un ulteriore elemento contrarioalla qualificazione dell’articolo 38, secondo comma, in termini imperativi, contrariamente a quanto affermato nel Ric. 2015 n. 03791 sez. SU -ud. 27-09-2022 - 19 - precedente poc’anzi richiamato, il quale, affermando che il limite di finanziabilità «è requisito di sostanza del contratto, non già di forma», trascura di considerare che la nullità negoziale (virtuale) «deve discendere dalla violazione di norme aventi contenuti sufficientemente specifici, precisi e individuati, non potendosi, in mancanza di tali caratteri, pretendere di applicare una sanzione, seppur di natura civilistica, tanto grave quale è la nullità del rapporto negoziale» (Cass. SU n. 8472 del 2022). Come rilevato nell’ordinanza interlocutoria, la nullità è predicabile per violazione di norme di fattispecie o di struttura negoziale solo se immediatamente percepibile dal testo contrattuale, senza laboriose indagini rimesse a valutazioni tecniche opinabili compiute ex post da esperti del settore, come sono invece quelle compiute dai periti cui sia demandato il compito di stimare il bene, ai fini del giudizio sul rispetto del limite di finanziabilità. Il rischio è di minare la sicurezza dei traffici e di esporre il contratto in corso a intollerabili incertezze derivanti da eventi successivi – che non dovrebbero interferire con la questione, che è formale prima che sostanziale, della validità del contratto stesso – dipendenti dai comportamenti delle parti nella fase esecutiva (come l’inadempimento o l’insolvenza del mutuatario), tali da innescare la crisi del rapporto negoziale con l’esigenza di verificare ex post l’osservanza del limite di finanziabilità. Nessuna delle parti potrebbe fare affidamento sulla stabilità e sulla validità ab originedel contratto stipulato, essendo ben possibile che il valore immobiliare, sia pure oggetto di iniziale perizia estimativa, sia stato inconsapevolmente sopravvalutato. Si spiega allora quella posizione dottrinaria secondo la quale di superamento di tale limite dovrebbe parlarsi allorché si riscontri una apprezzabile ed oggettiva sopravvalutazione del bene, non riconducibile a quelle inevitabili oscillazioni e discordanze quantitative che ogni perizia estimativa implica, onde evitare che il minimo Ric. 2015 n. 03791 sez. SU -ud. 27-09-2022 - 20 - scostamento possa determinare il travolgimento dell’intera operazione negoziale.