Cass. civ., sez. V trib., sentenza 11/01/2022, n. 00499

o la seguente SENTENZA sul ricorso iscritto al n. 5348/2015 R.G. proposto da Agenzia delle entrate, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui Uffici domicilia in Roma, Via dei -'ortognesi n. 12

- ricorrente -

contro

KSM s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa, giusta procura speciale a margine del controricorso, dall'Avv. S Cs.Est.L O RGN 5348 2015 Sammartino ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell'Avv. G P S, sito in Roma, via dell'Elettronica n. 20 -controricorrente - avverso la sentenza della Commissione Tributaria Regionale della Sicilia, n. 2184/30/2014, depositata il 30 giugno 2014. Udita la relazione svolta nella pubblica udienza del 26 novembre 2021 dal Consigliere Luigi D'Orazio, ai sensi dell'art. 23, comma 8-bis della legge 176 del 2020;
lette le conclusioni scritte del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale dott. M V, che ha chiesto dichiararsi l'inammissibilità del ricorso

FATTI DI CAUSA

1.La Commissione tributaria regionale della Sicilia rigettava l'appello proposto dall'Agenzia delle entrate avverso la sentenza della Commissione tributaria provinciale di Palermo (n.43/5/11) che aveva accolto il ricorso presentato dalla KSM s.p.a., quale società consolidata, contro l'avviso di accertamento di I livello emesso nei suoi confronti dalla Agenzia delle entrate, ai sensi dell'art. 41-bis del d.P.R. n. 600/1973, per l'anno 2005 per indeducibilità di costi per la somma di euro 316.508,00. In particolare, il giudice d'appello evidenziava che la società aveva tenuto regolarmente i registri contabili, che i costi relativi al conto "carburanti e lubrificanti" erano inerenti, come pure le spese per la circolazione delle auto ed il lavaggio delle stesse per euro 316,67, in quanto il carburante indicato nelle fatture era stato acquistato cumulativamente ed indistintamente per i 35 mezzi esistenti nel parco macchine utilizzate dei dipendenti per esercizio dell'attività di impresa di vigilanza. Quanto ai costi indeducibili per perdite su partecipazione per euro 99.419,95 come pure la perdita di euro 123.416,48, Cons.Est.luigi D'drazio RGN 5348 2015 dedotta sulla partecipazione, era pacifico che la società avesse sostenuto un onere per coprire le perdite di società partecipate, a nulla rilevando che, in luogo del costo, si sarebbe verificato un aumento di valore della partecipazione. Le spese di rappresentanza, pur in assenza di indicazione del destinatario dei beni, dovevano essere ritenute inerenti e congrue in quanto necessarie per l'attività di marketing della società per la cura dei clienti, attraverso la destinazione di omaggi e regalie. In ordine alla contabilizzazione nell'anno 2005 di fatture e/o parcelle di provvigioni passive e spese per istallazioni di impianti di allarme per euro 4029,04, riferibili al 2004, doveva tenersi conto, ai sensi dell'art. 109, secondo comma, lett.b, del d.P.R. n. 917 del 1986, della data in cui le prestazioni erano state ultimate. Il costo di euro 30,00 per spese di pasticceria poteva comunque ritenersi inerente "a quello che potrebbe essere un momento di aggregazione di colleghi per un risultato raggiunto o per una ricorrenza ", mentre l'acquisto del telefonino, con ripresa a tassazione al 50%, in quanto considerato d'uso promiscuo, poteva anche ritenersi di uso esclusivo della società, "come ritenuto in buona fede dall'imprenditore ".

2. Avverso tale sentenza propone ricorso per cassazione l'Agenzia delle entrate.

3. Resiste con controricorso la società.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1.Con un unico complesso motivo di impugnazione l'Agenzia delle entrate deduce "I. La violazione e falsa applicazione di norme di diritto, con riferimento all'art. 109 del d.P.R. n. 91 7 c;
1536, a:l'art. 2697 c.c., ed all'art. 94, comma 6, d.P.R. n. 917 del 1986, nonché con riferimento all'art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c.II. L'omessa motivazione su un punto decisivo della controversia, con riferimento all'art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c.". La ricorrente evidenzia che la regolare tenuta delle scritture contabili non esclude la legittimità dell'accertamento e non può assumere alcuna valenza probatoria, neppure presuntiva, in senso favorevole al contribuente. L'onere di provare l'esistenza dell'inerenza dei costi incombe proprio sul contribuente, sicché non può sostenersi la deducibilità dei costi solo perché gli stessi sarebbero teoricamente compatibili con l'oggetto sociale dell'attività esercitata dalla società. Con Cons.Est.Luigi D'Orazio RGN 5348 2015 riferimento specifico alla indeducibilità delle spese di rappresentanza per euro 4076,43 era emerso che la società aveva contabilizzato una serie di fatture a fronte di acquisti di beni, senza l'indicazione del soggetto beneficiario. Spettava, dunque, al contribuente fornire la prova della effettiva finalità delle spese, proprio al fine di qualificarne l'inerenza con lo scopo di accrescere il prestigio e l'immagine della società. L'indicazione del destinatario dei beni costituisce, dunque, elemento essenziale per ritenere inerente il costo sostenuto. Con riferimento al conto provvigioni passive, in realtà, la società ha contabilizzato parcelle e fatture emesse da alcuni procacciatori a fronte dell'avvenuta riscossione di corrispettivi dovuti alla KSM s.p.a. su servizi di vigilanza e recupero crediti in contenzioso, risultate di competenza nel 2005. In realtà, però, i costi in oggetto, per euro 4029,04, vanno considerati di competenza del 2004. Lo stesso giudice d'appello considera la contabilizzazione nell'anno 2005 di fatture e/o parcelle di provvigioni passive e spese di installazione di impianti di allarme riferibili al 2004. Pertanto, i costi deducibili sono quelli relativi all'esercizio di competenza e non quelli relativi all'esercizio in cui i compensi vengono effettivamente erogati. Deve tenersi conto, quanto alla prestazione di servizi, della data in cui le prestazioni sono ultimate. Tra l'altro l'art. 1748 c.c. prevede che la provvigione spetti all'agente nel momento in cui il proponente ha eseguito o avrebbe dovuto eseguire la prestazione in base al contratto concluso con il terzo. Non rileva la circostanza che il pagamento della provvigione sia avvenuto nel 2005, in quanto il momento in cui spettava il pagamento si era verificato nell'esercizio precedente, ossia nel 2004. Con riguardo al "conto carburante e moto" ed al "conto consumo circolazione auto e lavaggio auto/moto", la mancata indicazione delle targhe impedisce di identificare i mezzi per la verifica dell'effettiva correlazione fra i costi sostenuti e le auto della società. Le fatture non contengono gli elementi idonei a identificare i mezzi in relazione quali sono state sostenute. In relazione al conto "spese varie" la KSM ha contabilizzato la fattura n. 7 del 19 ottobre 2005 emessa dal bar tabacchi n. 5 per l'importo di euro 30,00 oltre Iva. In tal caso è necessario che si dimostri la connessione fra la spesa effettuata ed un evento aziendale. In relazione alla fattura n. 2022 del 14 settembre 2005, emessa dalla ditta migliore Cons.Estluigi 'Orazio RGN 5348 2015 s.p.a., per un imponibile di euro 290,83, oltre Iva ed avente ad oggetto l'acquisto di un telefono cellulare, il giudice d'appello, con affermazione apodittica e sfornita di ogni motivazione, ha ritenuto che il telefonino, ripreso a tassazione al 50% in quanto considerato d'uso promiscuo, poteva anche ritenersi di uso esclusivo, come ritenuto in buona fede dall'imprenditore. Tale uso esclusivo non è stato in alcun modo provato dalla società. Quanto ai costi indeducibili per la perdita su partecipazione in Pol Sud s.r.l. di euro 99.419,95 e perdita su partecipazione in Delta Security di euro 123.416,48 è errata l'affermazione della Commissione regionale per cui sarebbe irrilevante l'incremento della partecipazione dopo la copertura delle perdite da parte della contribuente. Non si spiega in alcun modo la ragione per cui l'incremento dei costi dei titoli acquistati sarebbe irrilevante;
vi è, tra l'altro, una palese violazione dell'art. 94, comma 6, del d.P.R. n. 916 del 1986, che dispone che l'ammontare dei versamenti fatti a fondo perduto o in conto capitale alla società dei propri soci o della rinunce crediti nei confronti della società dagli stessi soci, si aggiunge al costo dei titoli e delle quote di cui all'art. 85, primo comma, lettera c, d.P.R. n. 917 1986. Pertanto, sia i versamenti sottozero effettuati a copertura di perdite della Poi Sud, sia la rinuncia al credito nei confronti della Delta Security, hanno prodotto l'effetto di incrementare il costo fiscalmente riconosciuto della partecipazione, non dando diritto alla deduzione. La società, in luogo di dedurre i costi per perdita su partecipazioni in altre società, avrebbe dovuto aggiungere i relativi importi ai costi dei titoli e delle quote. Si tratta di componenti di natura valutativa, indeducibili dal reddito a seguito dell'entrata in vigore della riforma dell'IRES.