Cass. civ., sez. VI, ordinanza 08/11/2019, n. 28877

la seguente ORDINANZA sul ricorso 28369-2017 proposto da: M F, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA

CRESCENZIO

2, presso lo studio dell'avvocato A Z, che lo rappresenta e difende;

- ricorrente -

contro

D S, in persona del legale rappresentante pro tempore, quale mandataria di ARI NA NPL ONI', SRL, elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE U. TUPINI, 103, presso lo studio dell'avvocato F C, rappresentata e difesa dall'avvocato F T;
- controrícorrente - nonchè

contro

U S;
- intimata - avverso la sentenza n. 6385/2016 della CORTE D'APPELLO di ROMA, depositata il 28/10/2016;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 13/09/2019 dal Consigliere Relatore Dott. L T.

RITENUTO CHE:

F M proponeva opposizione avverso il decreto ingiuntivo n. 1723/2003 emesso dal Tribunale di Latina e notificato il 30/1/2004, con il quale gli era stato ingiunto il pagamento di euro 46.263,89, oltre accessori, per lo scoperto di conto corrente bancario intrattenuto presso la filiale di Latina di Capitalia SPA. La Banca contestava le avverse richieste. Revocato il decreto ingiuntivo, l'opposizione, veniva parzialmente accolta in primo grado, con rideterminazione dell'importo dovuto dal M in euro 38.005,30, oltre interessi calcolati applicando il tasso di sostituzione di cui all'art.117 del d.lgs. n.385/1993 e la capitalizzazione trimestrale dal 1/7/2000, sulla considerazione che la banca si era adeguata alle direttive impartite con la delibera CICR del 9/2/2000 e che doveva trovare applicazione il meccanismo di integrazione contrattuale predisposto dall'art.117, comma 7, per le ipotesi di nullità della clausola relativa alla misura del saggio di interesse. La Corte di appello di Roma, con la decisione in epigrafe indicata, ha confermato tale decisione. M propone ricorso con quattro mezzi, corroborati da memoria;
doBank SPA (nuova denominazione assunta da UniCredit Credit Managment Bank SPA, quale mandataria di Arena NPL one SRL) replica con controricorso e memoria con la Ric. 2017 n. 28369 sez. M1 - ud. 13-09-2019 -2- quale dichiara di avere assunto la nuova denominazione doValue SPA;
è rimasta intimata Unicredit SPA. Sono da ritenersi sussistenti i presupposti di cui all'art.380 bis cod. proc. civ.

CONSIDERATO CHE:

1.1. Con il primo motivo si denuncia la violazione della ripartizione dell'onere della prova ex art. 2697 cod. civ., assumendo che la banca non avrebbe allegato gli estratti del conto corrente completi in sede monitoria e che la Corte di appello avrebbe errato nel riconoscere il credito della banca, in assenza della produzione di tutta la documentazione relativa al rapporto di conto corrente, ed in particolare degli estratti conto.

1.2. Con il secondo motivo si lamenta, in via subordinata, la violazione e falsa applicazione dell'art.117 del d.lgs. 10 settembre 1993, n.385 (TUB), dell'art.4 della legge 7 marzo 1996, n.108, e dell'art.2697 cod. civ. e si assume che, una volta che era stata accertata la nullità della clausola relativa alla pattuizione convenzionale di interessi in misura ultralegale, i giudici di merito ne avrebbero dovuto far discendere l'esclusione della doverosità degli interessi, ovvero la corresponsione al saggio legale senza alcuna ricapitalizzazione. La doglianza ripropone in premessa la questione della mancata produzione degli estratti conto e dell'omesso adempimento dell'onere probatorio da parte della banca.

1.3. Con il terzo motivo si lamenta la violazione e falsa applicazione dell'art.132 cod. proc. civ. sostenendo, sulla premessa che la banca non avrebbe assolto l'onere probatorio sulla stessa gravante, che la Corte di appello non avrebbe valutato la richiesta istruttoria di esibizione degli estratti conto completi dal sorgere del rapporto. Ric. 2017 n. 28369 sez. M1 - ud. 13-09-2019 -3- 1.4. Con il quarto motivo, si lamenta l'omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio e la violazione e falsa applicazione dell'art.2729 cod. civ., in tema di prova presuntiva, Il ricorrente critica la statuizione con cui la Corte distrettuale ha affermato che non vi era stata «una specifica contestazione delle singole poste dell'estratto conto si da rendere necessari per la banca la produzione della relativa documentazione, essendosi genericamente attestata la difesa del M sulla sua ritenuta incapacità di intendere e di volere» (fol.8 della sent. imp.) e sostiene che la difesa era stata articolata su due distinti ordini di ragioni, il primo relativo all'incapacità naturale ed il secondo relativo alla formazione del preteso saldo azionato dalla banca, sul quale era incentrato anche il ricorso per cassazione. Si duole quindi che la Corte di appello abbia fatto «discendere dall'omessa contestazione di un documento (estratti conto completi) non depositato dalla Banca la presunzione di correttezza della rigenerazione del rapporto effettuata dalla Banca stessa», applicando erroneamente anche la norma sulle presunzioni semplici ed insiste sul fatto che era stata contestata la mancata produzione degli estratti conto completi.