Cass. civ., SS.UU., sentenza 02/02/2018, n. 02584

nunciato la seguente SENTENZA sul ricorso 6172-2015 proposto da: N M, elettivamente domiciliato in ROMA,

CORSO VITTORIO EMANUELE II

154, presso lo studio dell'avvocato V S, che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati F B e P M;

- ricorrente -

yi?V

contro

PROCURATORE GENERALE RAPPRESENTANTE IL PUBBLICO MINISTERO PRESSO LA CORTE DEI CONTI, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA

BAIAMONTI

25;

- controricorrente -

nonchè

contro

G P, T UTO, P FBRIZIO, VEDDA GIUSEPPE, ALLEGRETTI FRANCO GIOVANNI MARIA, FONDAZIONE FESTIVAL PUCCINIANO;

- intimati -

avverso la sentenza n. 494/2014 della CORTE DEI CONTI - III" SEZIONE GIURISDIZIONALE CENTRALE D'APPELLO - ROMA, depositata il 15/09/2014. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 21/11/2017 dal Consigliere Dott. B B;
udito il Pubblico Ministero, in persona dell'Avvocato Generale Dott. R F, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso;
udito l'Avvocato P M F DI

CUSA

La sezione giurisdizionale della Corte dei Conti per la Regione Toscana, con sentenza 357/2000, condannò, tra gli altri, M N , già presidente della Fondazione Festiva! Pucciniano in Viareggio, al pagamento della somma di euro 85.092,65, rappresentante il pregiudizio economico cagionato alla Fondazione - creata dal Comune viareggino con propri fondi- dall'affidamento di un incarico professionale di consulenza all'architetto Italo Insolera, finalizzato all'approntamento delle documentazione necessaria per la presentazione di una domanda di contributo aH Fondazione Monte dei Raschi di Siena, per la realizzazione del progetto denominato Ric. 2015 n. 06172 sez. SU - ud. 21-11-2017 -2- "Parco della Musica";
in particolare era stato imputato al Nicolai (assieme ad altri soggetti, del pari sottoposti all'azione contabile): di aver conferito all'Insolera tre incarichi, di cui l'ultimo avrebbe costituito , per il suo oggetto, una sostanziale sovrapposizione dei precedenti;
di non aver adottato la procedura dell'evidenza pubblica - dalla quale sarebbe potuto derivare un ribasso compreso tra il 20 ed il 25% che si sarebbe riflesso anche sull'ammontare del compenso al professionista-;
di aver affidato l'incarico di responsabile unico del procedimento, al fine dell'attuazione e della gestione del "Parco della Musica" , in successione, a due soggetti: di cui uno, privo di adeguato titolo tecnico di studio e il secondo, in conflitto di interessi in quanto appartenente alla Fondazione. La terza Sezione giurisdizionale di Appello della Corte dei Conti, pur riducendo l'importo della condanna al Nicolai in euro 81.000, ne confermò la responsabilità per danno erariale, respingendo in particolare l'eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dall'appellante, in ragione della ritenuta configurabilità della fondazione quale società (o, più in generale: ente) in house , con la conseguente assoggettabilità alla responsabilità contabile. Il Nicolai ha proposto ricorso per motivi di giurisdizione, sostenendo la insussistenza di quella contabile;
dei soggetti intimati il solo Procuratore Generale presso la Corte dei conti ha svolto difese, notificando un controricorso;
il ricorrente ha altresì depositato memoria.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1 - Viene dedotta una carenza assoluta di giurisdizione in capo alla Corte dei Conti, sostenendosi l'avvenuta violazione degli artt. 103, comma 2° e 111 costit. - che costituiscono il referente costituzionale della giurisdizione contabile- ;
dell'art 362 cpc;
degli artt. 52 e 53 rd 1214 del 1934 e dell'art 1 della legge 20/1994- che delineano i limiti soggettivi della responsabilità anzidetta-. - Ric. 2015 n. 06172 sez. SU - ud. 21-11-2017 -3- 2 - Viene contestato innanzi tutto che il patrimonio della Fondazione fosse integralmente pubblico, sostenendosi al contrario che esso si sarebbe alimentato, nel corso della esistenza dell'associazione, anche con contribuzioni private e che non sarebbe stato precluso statutariamente l'accesso a privati;
si afferma poi che, proprio per tale potenziale partecipazione di privati alla gestione dell'ente, sarebbe da escludere il c.d. controllo analogo a quello che l'ente pubblico esercita sui soggetti ad esso vincolati da un rapporto di servizio;
si sostiene altresì la mancanza del requisito dell'attività esclusiva o comunque prevalente svolta in favore dei soggetti pubblici, in quanto sarebbe stata prevista, per statuto, un'attività in favore di terzi.

3 - Il ricorso è fondato in ragione delle considerazioni di seguito esposte. 3 bis - In termini generali, il contenuto e i limiti della giurisdizione della Corte dei Conti in tema di responsabilità sono stati in origine delineati nel regio decreto 12 luglio 1934 n. 1214 che, all'art 13, statuiva che la Corte giudica sulla responsabilità per danni arrecati all'Erario da pubblici funzionari nell'esercizio delle loro funzioni;
successivamente tale previsione è stata ampliata dalla legge 14 gennaio 1994 n.20 che con l'art 1, comma IV, ha statuito che il giudizio della Corte dei Conti è esteso alla responsabilità di amministratori e dipendenti pubblici anche per danni cagionati ad amministrazioni o enti pubblici diversi da quelli di appartenenza. A seguito di ciò si è assistito all'affidamento a soggetti privati della realizzazione di finalità una volta ritenute di pertinenza esclusiva degli organi pubblici: ciò ha influenzato anche l'approccio interpretativo di queste Sezioni Unite che, per evitare il rischio di un sostanziale svuotamento - o almeno di un grave indebolimento - della giurisdizione della Corte contabile in punto di responsabilità, hanno teso a privilegiare un approccio più "sostanzialistico", sostituendo ad Ric. 2015 n. 06172 sez. SU - ud. 21-11-2017 -4- un criterio eminentemente soggettivo, che identificava l'elemento fondante della giurisdizione della Corte dei Conti nella condizione giuridica pubblica dell'agente, uno oggettivo, facente leva sulla natura pubblica delle funzioni espletate e delle risorse finanziarie a tal fine adoperate. Si è perciò affermato che, quando si discute del riparto della giurisdizione tra Corte dei Conti e giudice ordinario, occorre aver riguardo al rapporto di servizio tra l'agente e la pubblica amministrazione, ma che per tale può intendersi anche una relazione con la pubblica amministrazione caratterizzata dal fatto di investire un soggetto, altrimenti estraneo all'amministrazione medesima, del compito di porre in essere in sua vece un'attività, senza che rilevi nè la natura giuridica dell'atto di investitura ne' quella del soggetto che la riceve, sia essa una persona giuridica o fisica, privata o pubblica (Sez. Un. 3 luglio 2009, n. 15599;
31 gennaio 2008, n. 2289;
22 febbraio 2007, n.4112;
20 ottobre 2006, n. 22513;
5 giugno 2000, n. 400;
Sez. un., 30 marzo 1990, n. 2611). È stato ricompreso nella giurisdizione contabile anche l'accertamento della responsabilità erariale conseguente all'illecito o indebito utilizzo, da parte di una società privata, di finanziamenti pubblici (Sez. Un 25 gennaio 2013, n. 1774;
9 gennaio 2013, n. 295, 5 giugno 2008, n.14825) o per la responsabilità in cui può incorrere il concessionario privato di un pubblico servizio o di un'opera pubblica, quando la concessione investa il privato dell'esercizio di funzioni obiettivamente pubbliche, attribuendogli la qualifica di organo indiretto dell'amministrazione, onde egli agisce per le finalità proprie di quest'ultima (Sez. Un., n.4112/07, cit). Nella medesima ottica, a partire dal 2003, le Sezioni Unite hanno ritenuto spettare alla Corte dei conti, dopo l'entrata in vigore della legge n.20 del 1994 art 1, ultimo comma, la giurisdizione sulle controversie aventi ad oggetto la responsabilità di privati funzionari di enti pubblici economici (quali, ad esempio, i consorzi per la gestione di opere) anche per i danni conseguenti allo svolgimento ;TA2,4«.