Cass. civ., SS.UU., sentenza 10/04/2019, n. 10018

1 001 8-19 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SEZIONI UNITE CIVILI Oggetto Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: TSAP GIOVANNI MAMMONE - Primo Presidente - CONTENZIOSO SANO PTITTI - Presidente Sezione - Ud. 26/02/2019 - CAMILLA DI IASI - Presidente Sezione - PU R.G.N. 15490/2017 LUCIA TRIA - Consigliere - Car 10018 Rep. GIACINTO BISOGNI - Consigliere - ERNESTINO LUIGI BRUSCHETTA - Consigliere - M A - Consigliere - A G - Consigliere - Rel. Consigliere - ENZO VINCENTI ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso 15490-2017 proposto da: AUTORITA' DI BACINO DISTRETTUALE DELL'APPNNINO BACINO DEL FIUME SERCHIO (già Autorità di SETTENTRIONALE Bacino Pilota del Fiume Serchio), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO;
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- ricorrente -

contro

VIS VIVA S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI GRACCHI 191, presso lo studio dell'avvocato R V, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati VITTORIO GLAUCO EBNER e MARTINO EBNER, per procura speciale depositata in udienza;
- resistente - PROVINCIA DI LUCCA, in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA COSSERIA 2, presso la dott.ssa FRANCESCA BUCCELLATO STUDIO ASSOCIATO AIELLO, - AMERICO, PASTORE, rappresentata e difesa dall'avvocato LORENZO CORSI;
- controricorrente e ricorrente incidentale -

contro

VIS VIVA S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI GRACCHI 191, presso lo studio dell'avvocato R V, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati VITTORIO GLAUCO EBNER e MARTINO EBNER;
- controricorrente all'incidentale - nonchè

contro

COMUNE DI BAGNI DI LUCCA;

- intimato -

avverso la sentenza n. 34/2017 del TRIBUNALE SUPRIORE DELLE ACQUE PUBBLICHE, depositata il 22/02/2017. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 26/02/2019 dal Consigliere ENZO VINCENTI;
Ric. 2017 n. 15490 sez. SU - ud. 26-02-2019 -2- udito il Pubblico Ministero, in persona dell'Avvocato Generale LUIGI SALVATO, che ha concluso, riuniti i ricorsi, per il rigetto del primo motivo di entrambi i ricorsi e l'accoglimento dei restanti i motivi;
uditi gli avvocati Marinella Di Cave per l'Avvocatura Generale dello Stato, Martino Ebner e Lorenzo Corsi.

FATTI DI CAUSA

1. L'Autorità di Bacino Pilota del Fiume Serchio, nelle more del procedimento di autorizzazione, richiesta dalla società Viva Vis s.r.l., alla realizzazione di un impianto idroelettrico sul torrente Lima, affluente del Serchio, nel territorio del Comune di Bagni di Lucca, adottò il 20 febbraio 2007 la deliberazione n. 152, con la quale, in ragione del gran numero (superiore a 100) degli impianti di derivazione esistenti ed in progetto, furono dettati dei criteri integrativi (a quelli assunti con la delibera n. 121 del 1° agosto 2002) per la determinazione del deflusso minimo vitale del fiume (DMV), nel senso che, per l'ubicazione di nuovi impianti per la produzione di energia elettrica, fatta esclusione di quelli del tipo ad acqua fluente, dovesse essere mantenuto esente da derivazioni un tratto di alveo posto a monte dell'opera di presa e un tratto di alveo posto a valle dell'opera di restituzione degli impianti esistenti, di lunghezza pari almeno al doppio del tratto di alveo compreso tra l'opera di presa e l'opera di restituzione degli impianti predetti (c.d. "2L"). Con la successiva deliberazione n. 156 del 19 giugno 2007, la medesima Autorità di Bacino individuò gli impianti ad acqua fluente in quelli che utilizzano la portata naturale del corso d'acqua senza condotta 0 canale derivatore e comprendenti solo l'opera di sbarramento e la centrale incorporata o affiancata alla traversa di sbarramento. Alla stessa Autorità venne chiesto dalla Provincia di Lucca, competente per il rilascio dell'anzidetta autorizzazione, il parere sulla compatibilità dell'impianto in progetto con le delibere n. 152 e n. 156 Ric. 2017 n. 15490 sez. SU ud. 26-02-2019 -3- del 2007;
tale parere, reso con provvedimento del 7 gennaio 2008, fu sfavorevole, poiché si ritenne che l'impianto in progetto non fosse definibile ad acqua fluente secondo i criteri della delibera n. 156, né fosse rispettoso della "regola del 2L″, già essendovi a valle una derivazione d'acqua a distanza inferiore di quella prevista dalla delibera n. 152. La Provincia, quindi, con determinazione (n. 146 dell'8 aprile (4 2008, n. 146, sulla base delle motivazioni di detto parere, concluse negativamente la procedura di valutazione d'impatto ambientale (VIA) e con successiva determinazione n. 477 del 17 ottobre 2008 respinse la domanda di concessione. 2. - La Vis Viva s.r.l. impugnò tutti i predetti provvedimenti dinanzi al Tribunale superiore delle acque pubbliche (TSAP), che, con sentenza n. 95 del 2012, respinse il ricorso. 3. - Avverso tale pronuncia la medesima società propose ricorso per cassazione, che venne accolto (quanto ai primi tre motivi, con assorbimento degli altri sei) con sentenza n. 25798 del 2013 di queste Sezioni Unite, che annullò l'impugnata sentenza del TSAP e rinviò al medesimo Tribunale affinché si pronunciasse, anzitutto, sulle questioni relative all'identificazione delle caratteristiche tecniche dell'impianto progettato e della sua conseguente assoggettabilità - in punto di rispetto del DMV alla disciplina degli impianti a bacino o a quelli ad acqua fluente, nonché sulla legittimità della definizione degli impianti ad acqua fluente accolta dall'Autorità di Bacino con le deliberazioni (costituenti atti generali) n. 152 e n. 156 del 2007, dovendosi verificare se detta definizione rientrasse nei limiti della discrezionalità tecnica dell'Autorità di Bacino ovvero fosse vincolata dalle previsioni della normativa di settore "richiamata dalla società con il nono motivo di ricorso (art. 2 del d.lgs. n. 387 del 2003;
decreto del Ministero attività produttive in data 24 ottobre 2005, attuativo del d.lgs. n. 79 del 1999)". Ric. 2017 n. 15490 sez. SU ud. 26-02-2019 -4- Inoltre, ove necessario "all'esito di tali accertamenti", il TSAP si sarebbe dovuto pronunciare sull'ulteriore questione della legittimità delle citate deliberazioni dell'autorità di bacino nn. 152 e 156 del 2007 sotto il profilo della compatibilità con il diritto comunitario, sollevata con l'ottavo motivo di ricorso".

4. La Vis Viva s.r.l. riassumeva, quindi, il giudizio dinanzi al TSAP e, nel contraddittorio con l'Autorità di Bacino del Fiume Serchio, la Provincia di Lucca, il Comune di Bagni di Lucca e il Comitato Istituzionale dell'Autorità di Bacino-Bacino Pilota del Fiume Serchio, il ricorso in riassunzione veniva accolto con sentenza n. 34 del 22 febbraio 2017, che annullava gli atti originariamente impugnati dalla società ricorrente. 4.1. - Il Tribunale Superiore, per quanto ancora rileva in questa sede, osservava che: 1) la delibera n. 152 del 2007 era stata "adottata al fine di tutelare il corso d'acqua già oggetto di circa 100 progetti di derivazione d'acqua ad uso idroelettrico in attesa dell'approvazione del Piano stralcio" e, pertanto, il "criterio del 2L" (art. 1 della citata delibera) era stato "inserito al fine di conservare alcuni tratti naturali del fiume, evitando l'intubamento massiccio del corso d'acqua", ciò venendo a spiegare "perché solo nel caso di impianti ad acqua fluente (nel senso poi precisato nella successiva delibera n. 156/07) non fossero previste limitazioni per la localizzazione degli impianti";
2) posto che in base alla normativa di settore la nozione di "impianto ad acqua fluente" si estendeva anche a quelli prevedenti "un canale di derivazione o di restituzione", come tali incompatibili “con le finalità che avevano comportato l'adozione della delibera" n. 152, era stata, quindi, emanata la delibera n. 156 del 2007, con cui si precisava quali fossero, "nell'ambito della categoria degli impianti ad acqua fluente, (...) quelli non soggetti a limiti di localizzazione" (altrimenti da rispettarsi in base alla regola del 2L), individuati, dunque, negli impianti "che non prevedevano opere Ric. 2017 n. 15490 sez. SU - ud. 26-02-2019 -5- incidenti sulla portata naturale del corso d'acqua";
3) l'Autorità di Bacino "disponeva del potere tecnico discrezionale di delineare in modo preciso quale specifica tipologia di impianti - all'interno della categoria di quelli ad acqua fluente fosse compatibile con le esigenze di tutela ambientale", non avendo, anzitutto, "stravolto la nozione di "impianto ad acqua fluente"", ma, “per esigenze di tutela ambientale", avendone solo ristretto la categoria al "sottoinsieme degli "impianti ad acqua fluente senza condotta e/o canale derivatore";
4) la scelta adottata non era illogica, né irragionevole, avendo "l'Autorità preposta alla tutela ambientale” precisato in che termini fosse derogabile la regola del "2L", coerentemente alle "finalità che avevano portato alla sua introduzione”, così da non porre limiti alla localizzazione dei soli impianti ad acqua fluente senza condotta e/o canale di derivazione, "essendo scongiurato il rischio di "intubamento" del corso d'acqua";
5) la stessa scelta non contrastava con la normativa interna e con quella "comunitaria", dovendo le derivazioni di acque pubbliche rispettare il DMV e l'assenza di preclusioni circa la localizzazione territoriale degli impianti idroelettrici era condizionata dal fatto che la loro collocazione “non provochi un impatto nocivo sul territorio, in quanto l'interesse alla difesa ambientale è prevalente rispetto all'interesse economico allo sfruttamento della risorsa idrica a fini di produzione dell'energia rinnovabile (art. 12 del D.Lgs. 387/2003)";
6) erano, invece, fondate le reiterate censure avverso le delibere n. 152 e n. 156 del 2007 quanto alla "scelta dell'Autorità di Bacino di introdurre la regola del 2L come criterio integrativo per la definizione del deflusso minimo