Cass. civ., sez. V trib., sentenza 02/11/2022, n. 32328

ciato la seguente SENTENZA sul ricorso iscritto al n. 22973/2015R.G. proposto da KYMA s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , elettivamente domiciliata in Roma, viale delle Milizie n. 14 , presso lo studio dell’avv. G B, che la rappresenta e difende giusta procura speciale in calce al ricorso;
–ricorrente –

contro

Agenzia delle entrate, in persona del Direttore pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale delloStato, presso la quale è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi n. 12;
–controricorrente – avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale dell’Emilia Romagna n. 529/01/15, depositata il 12 marzo 2015. Udita la relazione svolta nella pubblica udienza dell’8 febbraio 2022, tenuta nelle forme previste dall’art. 23, comma 8 bis, del d.l. 28 ottobre Oggetto: Tributi -Cessioni intracomunitarie -Prova del trasporto dei beni in altro Stato membro -Contenuto.Cons. est. G.M. Nonno 2020, n. 137, conv. con modif. nella l. 18 dicembre 2020, n. 176, dal Consigliere G M N. Vista la relazione scritta del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale dott. M V, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

FATTI DI CAUSA

1. Con sentenza n. 529/01/15 del 12/03/2015 , la Commissione tributaria regionale dell’Emilia Romagna ( di seguito CTR) rigettava , a seguito di cassazione con rinvio, l’appello proposto da Kyma s.r.l. avverso la sentenz a n. 143 / 03/ 05 della Commissione tributaria provinciale di Reggio Emilia ( di seguito CTP) , che aveva respinto il ricorso propostodalla società contribuente nei confronti di un avviso di accertamento per IVA relativa all’anno d’imposta 1998. 1.1. Come si evince dalla sentenza della CTR, l’avviso di accertamento riguardava un’ipotesi di cessione intracomunitaria , venendo contestata alla società contribuente l’omessa regolarizzazione a fini IVA di alcune fatture erroneamente emesse in esenzione d’imposta in quanto la cedente non aveva fornito la prova dell’uscita delle merci dal territorio dello Stato.

1.1. L a CTR motivava il rigetto dell’ appello della società contribuente osservando che: a) anche in tema di cessioni intracomunitarie valevano le medesime regole stabilite dall’art. 8 del d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633 in materia di onere della prova;
b) ne conseguiva l’imponibilità delle cessioni non avendo Kyma fornito la prova dell’effettiva uscita delle merci dal territorio nazionale.

2. Kyma s.r.l. impugnava la sentenza della CTR con ricorso per cassazione, affidato a tre motivi, illustrati da memoria exart. 378 cod. proc. civ.

3. L’Agenzia delle entrate (di seguito AE) resisteva con controricorso.Cons. est. G.M. Nonno

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo di ricorso Kyma deduce la violazione dell’art. 42, primo e secondo comma, del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, dell’art. 56, primo comma, del d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, dell’art. 8 del d.l. 2 marzo 2012, n. 16, conv. con modif. nella l. 26 aprile 2012, n. 44 e dell’art. 21 septiesdella l. 7 agosto 1990, n. 241, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., per non avere la CTR ritenuto l’inesistenza giuridica dell’originario avviso di accertamento, sottoscritto da funzionario privo di qualifica dirigenziale.

1.1. Il motivo è inammissibile.

1.2. La questione della inesistenza (rectius nullità) dell’avviso di accertamento sottoscritto da funzionario privo di legittimazione a rappresentare l’Agenziadelle entrate per difetto di adeguata qualifica è stata sollevata per la prima volta con il ricorso per cassazione (come riconosciuto dalla stessa ricorrente) ed è, dunque, preclusa (cfr. Cass.n. 15854 del 13/08/2004;
Cass. n. 24681 del 21/11/2006;
si veda anche Cass. n. 33769 del 19/12/2019), non essendo stato eccepito alcunché né nel corso del giudizio di appello, né nel corso del giudizio di primo grado, a nulla rilevando che detta questione sia sorta solo a seguito di Corte cost. n. 37 del 17/03/2015. 2. Con il secondo motivo di ricorso si contesta violazione e/o falsa applicazione degli artt. 41 e 58, comma 1, del d.l. 30 agosto 1993, n. 331, conv. con modif. nella l. 29 ottobre 1993, n. 427, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., per avere la CTR erroneamente ritenuto che la società contribuente dovesse fornire la prova del trasporto della merce fuori dal territorio nazionale ai fini di beneficiare della non imponibilità IVA della cessione.

2.1. Con il terzo motivo di ricorso, proposto in via subordinata, si contesta, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ., Cons. est. G.M. Nonno l’omesso esame delle prove fornite da parte ricorrente e relative al trasporto della merce all’estero.