Cass. civ., sez. I, sentenza 12/11/2010, n. 23015

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: 12997/2005
Dott. PO V - Presidente -
Dott. F F M - Consigliere -
Dott. C A - Consigliere -
Dott. P C - Consigliere -
Dott. B R - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

S
sul ricorso proposto da:
Fallimento Italprogramme Finanziaria s.p.a. in persona del curatore, elettivamente domiciliato in Roma, Via degli Scipioni 268/A, presso l'avv. G B, rappresentato e difese dall'avv. R G giusta delega in atti;

- ricorrente e controricorrente -
contro
\Vestuti Guido\, \Martinelli Pierluigi\, \P S\, elettivamente domiciliati in Roma, Via Boncompagni 47, presso l'avv. M N, rispettivamente rappresentati e difesi dall'avv. TAVORMINA V, M B, R P, giusta delega in atti;

- controricorrenti ricorrenti incidentali -
\Arrigo Cesare\, elettivamente domiciliato in Roma, Largo Apuleio 11 presso l'avv. C D R, rappresentato e difeso dall'avv. P S, giusta delega in atti;

- controricorrente -

\S M\, elettivamente domiciliato in Roma, Lungotevere Marzio 1, presso l'avv. Antonio Vianello, che con l'avv. G V lo rappresenta e difende giusta delega in atti;

- controricorrente -

\Falsitta Gaspare\, elettivamente domiciliato in Roma, Via Barnaba Oriani 32 presso l'avv. Massimo Zaccheo, che con l'avv. Alessandro Pedersoli lo rappresenta e difende giusta delega in atti;

- controricorrente -

\\Mellarini Alessandro\, elettivamente domiciliato in Roma, Via Bazzoni 3, presso l'avv. Fabrizio Paoletti, che con l'avv. Andrea Astolfi lo rappresenta e difende giusta delega in atti;

- controricorrente -

\Bertoglio Aniceto\, in proprio e quale erede di \De Biasi Lucia\, \Cipolla Stefania\, \\Moretti Luigi Ottavio\;

- intimati -

avverso la sentenza della Corte d'appello di Milano n. 1649/04 dell'11.6.2004. Udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del 5.10.2010 dal Relatore Cons. Dott. Carlo Piccininni;

Uditi gli avv. Bozzi per il ricorrente principale, Paoletti per \\Mellarini\, Vianello per \Sala\, \Cipolla\ e \Arrigo\, Magliani per \Falsitta\, Bernardini con delega per \Vestuti\, \Patti\ e \Martinelli\;

Udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. RUSSO Libertino Alberto, che ha concluso per il rigetto del ricorso principale e l'assorbimento degli incidentali.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atti di citazione ritualmente notificati il fallimento Italprogramme Finanziaria (IF) s.p.a. proponeva azione di responsabilità L. Fall., ex art. 146, artt. 2449, 2393, 2394 c.c., nei confronti di \Cesare @Arrigo\, \Guido @Vestuti\, \\Villa Clara\, \\Andrea @Conti\ e \\Fabio @Conti\ quali eredi di \\Conti Achille\, \\Ottavio Luigi @Moretti\, nella qualità di amministratori della società fallita, nonché nei confronti di \Martinelli Pierluigi\, \Gaspare @Falsitta\, \Mauro @Sala\, \Salvatore @Patti\, \\Mellarini Alesssandro\, \Lucia @De Biasi\, \Aniceto @Bertoglio\, \Cipolla Stefania\, nella qualità di sindiaci della medesima società, chiedendone l'affermazione di responsabilità in relazione agli illeciti comportamenti omissivi e commissivi posti in essere e la conseguente condanna al risarcimento del danno.
In punto di fatto il fallimento esponeva: 1) che la Italprogramma Finanziaria faceva parte di un gruppo di società (Ital Discount Leasing - IDL - già Italprogramme, Italprogramme Associata, Italprogramme Fiduciaria), organizzate per la raccolta del pubblico risparmio, destinato ad essere impiegato in operazioni di leasing;
2) che in particolare il modulo operativo della fallita poteva essere così sintetizzato: a) la detta società stipulava con IDL contratti preliminari di mutuo, a mezzo dei quali quest'ultima si procurava i finanziamenti necessari alla conclusione di contratti di leasing, nella cui stipulazione assumeva la qualità di concedente;
b) a sua volta la IF, quale assodante, concludeva con Italprogramme Associata contratti di associazione in partecipazione all'affare, costituito dai detti contratti;
c) conseguentemente Italprogramme Associata costituiva e collocava sul mercato a mezzo di un agente (Ge.De.Co. Investimenti) buoni di partecipazione incorporanti pro quota la posizione contrattuale dell'associata, la cui amministrazione e custodia era rimessa alla partecipante;
d) l'apporto dell'associata era stato determinato in misura sostanzialmente corrispondente al valore del mutuo oggetto del preliminare, sicché l'onere del finanziamento risultava posto sostanzialmente a carico esclusivo dell'associata, mentre gli utili dell'assodante venivano quantificati in percentuali minime;
3) che il meccanismo così delineato aveva consentito alla IDL di affermarsi nel settore del leasing, senza preventiva dotazione di un capitale di rischio;
4) che l'operazione presentava comunque profili di illegittimità, poiché i titoli emessi da Italprogramme Associata potevano essere assimilati alle obbligazioni, circostanza che determinava la violazione del disposto dell'art. 2410 c.c.. Ciò premesso, il fallimento riteneva censurabile il comportamento di amministratori e sindaci, poiché: a) nei bilanci di IDL a partire dall'esercizio chiuso al 30.6.1982 (l'ultima operazione di finanziamento di IF in favore di IDL era stata compiuta il 30.6.1984) sarebbe emersa la mancanza di appostazioni di fondo rischi su crediti e la sottovalutazione del fondo di ammortamento delle immobilizzazioni tecniche in leasing, carenze debitamente segnalate dalla società di certificazione nelle relazioni aventi ad oggetto i bilanci degli anni seguenti;
b) nonostante tale situazione di fatto, gli amministratori di IF non avevano apposto fondi rischi sui crediti verso IDL;
c) i sindaci della società fallita avevano espresso segnali di preoccupazione soltanto nel giugno 1987, vale a dire quando erano divenuti ingenti gli importi dovuti (e non corrisposti) da IF agli associati;
d) nessun fondo rettificativo veniva appostato nel bilancio di IF al 30.6.1987, per quanto il credito verso IDL avesse superato la somma di quarantadue miliardi, così come analogamente non era stata intrapresa alcuna iniziativa effettiva per il recupero del dovuto.
I convenuti costituiti formulavano eccezioni sotto vari profili e chiedevano comunque nel merito il rigetto della domanda, richiesta quest'ultima che il tribunale accoglieva rilevando, per la parte di interesse, che: a) l'addebito di illegittima emissione dei buoni di partecipazione era stato successivamente abbandonato;
b) il detto addebito era comunque infondato;
c) dopo la perdita del capitale sociale gli amministratori non avevano compiuto ulteriori operazioni;

d) il c.t.u. aveva concluso nel senso che la società fallita aveva perso il capitale sociale già nel corso dell'esercizio chiuso al 30.6.1984, ma la conclusione doveva ritenersi errata, atteso che solo nel settembre 1986 si sarebbe verificato il primo inadempimento della IDL;
e) il rischio per la società fallita della insolvenza della IDL sarebbe stato ridottissimo, in ragione della percentuale spettante all'associata Italprogramme Associata;
sino alla data del 30.6.1986 nulla sarebbe stato dunque addebitabile ad amministratori e sindaci, mentre per il periodo successivo fino alla data del fallimento (7.7.1988) l'attore non avrebbe specificato i fatti di responsabilità astrattamente addebitabili agli organi societari, gli elementi comprovanti il rapporto causale con il danno, i criteri di determinazione di quest'ultimo.
La sentenza, impugnata in via principale dal fallimento ed in via incidentale da alcuni convenuti, veniva confermata dalla Corte di Appello di Milano, che in particolare sui due motivi di impugnazione articolati dal fallimento rilevava rispettivamente: 1) che la prassi operativa consistente in offerta al pubblico di valori mobiliari di associazione in partecipazione non sarebbe stata preclusa da alcuna norma, sicché nella specie non sarebbe stata ravvisabile una violazione degli artt. 2410 e 1344 c.c.;
2) che la censura concernente l'affermata non configurabilità della violazione dei canoni di diligenza e vigilanza da parte di amministratori e sindaci risultava generica. In particolare la Corte territoriale rilevava: a) che non era stata contrastata la valutazione del tribunale, secondo la quale l'inadempimento della IDL sarebbe emerso per la prima volta con il bilancio 30.6.1986;
b) che analoga omissione risultava riscontrabile con riferimento all'apprezzamento circa la modesta entità del rischio che avrebbe affrontato la fallita nell'attuazione dell'operazione in oggetto, limitato ad una esigua misura oscillante tra il 2 e lo 0,3% del valore complessivo;
c) che il giudice penale aveva accertato l'avvenuta distrazione di 43 miliardi dalle casse della IDL da parte del finanziere \Dusi\, evento verificatosi dopo la realizzazione dell'operazione di finanziamento e che, per la consistenza dei valori sottratti, aveva posto le basi per il contemporaneo fallimento delle due società (IF e IDL);
d) che per di più l'appellante non aveva opposto alcunché alle