Cass. pen., sez. VI, sentenza 22/06/2022, n. 24048

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da TZ BE IN, nato in [...] il [...] avverso la ordinanza del 23/12/2021 del Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Venezia visti gli atti, il provvedimento denunziato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere Ersilia Calvanese;
udite le richieste del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Andrea Venegoni, che ha concluso chiedendo il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia in relazione al quinto motivo di ricorso e in subordine il rinvio del procedimento in attesa della decisione della Corte stessa;
udito il difensore, avv. Antonio Bondi, che ha concluso chiedendo l'accoglimento dei motivi di ricorso.

RITENUTO IN FATTO

1. Con la ordinanza in epigrafe indicata, il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Venezia rigettava l'opposizione, presentata, ai sensi dell'art. 13 d.lgs. n. 108 del 2017, da BE IN TZ avverso il decreto di riconoscimento dell'ordine di indagine europeo, emesso nei suoi confronti dal P.M. di Venezia. Il provvedimento dava atto che l'ordine europeo di indagine emesso dalle autorità tedesche aveva ad oggetto la richiesta di atti di perquisizione e di sequestro nei confronti del TZ. Il Giudice per le indagini preliminari rigettava l'opposizione, ritenendo infondate o non consentite le censure avanzare con l'impugnazione. In particolare, il Giudice, quanto alla dedotta tardiva comunicazione al difensore del decreto di riconoscimento, escludeva che la stessa avesse determinato la nullità del decreto di riconoscimento, rilevando la questione soltanto ai fini della diversa decorrenza del termine per proporre l'opposizione;
riteneva inoltre che gli altri vizi denunciati dall'interessato riguardassero questioni attinenti al merito degli atti richiesti (da avanzare soltanto allo Stato di emissione) o rilievi di natura processuale estranei al sindacato rimesso al giudice dell'opposizione.

2. Avverso la suddetta ordinanza ha proposto ricorso per cassazione l'interessato, denunciando, a mezzo di difensore, i motivi di seguito enunciati nei limiti di cui all'art. 173 disp. att. cod. proc. pen.

2.1. Violazione di legge, in relazione all'art. 4 d.lgs. n. 108 del 2017 e all'omessa notifica del decreto di riconoscimento. TZ aveva ricevuto la notifica del decreto di riconoscimento solo in data 29 luglio 2021, mentre al difensore non era stata effettuata alcuna notifica (che difetta a tutt'oggi). La omessa tempestiva notifica del decreto di riconoscimento determina un immediato vulnus all'interessato, posto che lo priva della possibilità di attivare il sindacato del Giudice per le indagini preliminari, lasciando in esecuzione un OIE potenzialmente illegittimo con la possibile trasmissione, nelle more, degli atti all'autorità di emissione. Pertanto, il vizio determina la nullità ex artt. 178, comma 1, lett. c) e 179 comma 1 cod. proc. pen. L'orientamento — non pacifico - che esclude tale nullità non è condivisibile, in quanto vanifica le garanzie difensive e rimette la tutela dell'interessato alla sola presa in considerazione da parte dell'autorità di emissione della decisione postuma del giudice dell'opposizione, che abbia accolto l'impugnazione. Nella specie, la notifica al difensore è viepiù del tutto mancata (situazione quindi diversa dal precedente di legittimità applicato dal Giudice per le indagini preliminari), risultando a maggior ragione la predetta nullità, considerate le difficoltà dell'interessato di difendersi proponendo l'opposizione senza una difesa tecnica (tempi ridotti per impugnare e difficoltà legate a ragioni logistiche e di lingua). Stante la presenza di un contrasto giurisprudenziale sulla questione ora esposta si chiede di rimettere la decisione del ricorso alle Sezioni Unite.

2.2. Violazione di legge, in relazione all'art. 4 d.lgs. n. 108 del 2017 e all'omessa motivazione del decreto di riconoscimento. Il decreto di riconoscimento non può limitarsi alla mera presa d'atto dell'ordine di indagine europeo, ma deve svolgere un'attenta analisi del principio di proporzionalità e dei motivi di rifiuto e di restituzione previsti dall'art. 10 del d.lgs n. 108 del 2017, nonché delle deroghe alla doppia incriminabilità di cui all'art. 11 del decreto citato. La motivazione del decreto nel caso in esame era apparente, risolvendosi in formule di stile, meramente reiterative delle disposizioni normative. Il Giudice per le indagini preliminari, a sua volta, ha adottato nel provvedimento impugnato un ragionamento circolare, senza dare conto dell'effettività del controllo.

2.3. Violazione di legge, in relazione all'art. 10 d.lgs. n. 108 del 2017 e al requisito della doppia incriminazione. Il Giudice per le indagini preliminari ha erroneamente confuso la deduzione difensiva - relativa alla mancanza del requisito della doppia incriminabilità - con la contestazione relativa al merito delle accuse mosse al ricorrente. Segnatamente la difesa aveva evidenziato che il reato per il quale era stato emesso l'OIE riguardava un tipo di imposta (l'imposta comunale sulle attività commerciali, denominata Gewerbesteuer) che non trovava riscontro nell'ordinamento penale italiano, come d'altronde già affermato dalla Suprema Corte in tema di m.a.e. (sentenza n. 28139 del 2008).

2.4. Violazione di legge, in relazione all'art. 7 d.lgs. n. 108 del 2017 e al requisito della proporzionalità. La motivazione del provvedimento impugnato è apparente in ordine alla proporzionalità della misura: oltre ad individuare erroneamente l'atto di indagine oggetto dell'OIE (che è un mezzo di ricerca della prova e non una misura cautelare reale), il Giudice per le indagini preliminari non ha offerto alcuna argomentazione che ne spieghi la proporzionalità in concreto. L'art. 7 del decreto legislativo individua tre parametri per valutare la proporzionalità dell'OIE: la idoneità, la stretta necessità e la proporzionalità in senso stretto. Nella specie, pur risultando la misura idonea ad ottenere la documentazione di attività economiche per l'accertamento di reati fiscali, la stessa è sicuramente eccessiva, potendo essere ottenuta la documentazione con un ordine di esibizione, e sproporzionata alla gravità del reato, punito dalla legge tedesca con una pena pecuniaria. L'OIE in esame richiedeva di estendere la perquisizione tanto al luogo di lavoro, all'abitazione e alla persona del ricorrente, prevedendo anche il