Cass. pen., sez. VI, sentenza 04/10/2023, n. 44882

44882-23 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SESTA SEZIONE PENALE Composta da Sent. n. sez.1677 Pierluigi Di Stefano - Presidente - CC - 04/10/2023 Anna Criscuolo R.G.N. 26401/2023 Relatore Angelo Capozzi PA Di Geronimo Ombretta Di Giovine ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da RO RA, nato a [...] il [...] avverso la ordinanza del 19/05/2023 del Tribunale di Milano visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal componente Angelo Capozzi;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Vincenzo Senatore, che ha concluso chiedendo l'annullamento con rinvio limitatamente alle esigenze cautelari di cui all'art. 274, lett. a) e b) cod. proc. pen., inammissibilità nel resto;
udito il difensore, avv. Marco RA, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso. Я RITENUTO IN FATTO 1. Con la ordinanza in epigrafe il Tribunale di Milano ha confermato la ordinanza cautelare emessa il 14 aprile 2023 dal Giudice per le indagini preliminari dello stesso Tribunale nei confronti di RA RO con la quale al predetto è stata applicata la misura cautelare della custodia in carcere in relazione ala ritenuta gravità indiziaria in ordine ai reati di cui ai capi 1 (art. 74, 80, comma 2, d.P.R. 9 ottobre 1990 n. 309, 61-bis cod. pen.), 6, 7, 10, 11 e 15 (artt. 110 cod. pen., 73, 80, comma 2, d.P.R. n. 309/90).

2. Avverso la ordinanza ricorre il difensore di RA RO che con atto di ricorso deduce:

2.1. Con il primo motivo nullità della ordinanza in relazione agli artt. 191 cod. proc. pen., 27 Cost. e 6 Cedu e vizio cumulativo della motivazione in relazione alla utilizzazione delle comunicazioni SkyECC poste a base della ritenuta gravità indiziaria. L'assunto del giudice della misura, secondo il quale si trattava di acquisizioni avvenute quando le comunicazioni inoltrate tramite la piattaforma digitale erano già pervenute ai relativi destinatari ed erano state memorizzate nel server allocato in Francia per poi essere estratti in esecuzione dell'O.I.E., era sconfessato dal semplice accesso al sito della società che gestiva il sistema SkyEcc, dal quale si evince che i "server" informatici utilizzati dal sistema SkyEcc non conservano il contenuto delle comunicazioni degli utenti, rendendosi impossibile, dunque, che si potesse parlare di memorizzazione ed estrazione ex post di dati contenuti nel server di SkyEcc. Alla deduzione difensiva secondo la quale non erano note le modalità di acquisizione e decrittazione delle chat oggetto della procedura O.E.I., così privandosi la difesa della verifica della loro utilizzabilità, il Tribunale si limita a riportare la sentenza di legittimità n. 2850/2022, liquidando le questioni poste dalla sentenza del Tribunale regionale di Berlino del 19.10.2022 che ha proposto rinvio pregiudiziale dando rilievo solo alla mancanza di decisione della CGUE a riguardo. In particolare, da un lato, si rileva che la riportata decisione di legittimità non rappresenta un orientamento consolidato, dovendosi dare conto dell'orientamento espresso dalla sentenza Sez. 4 n. 32915 del 15/7/2022, Lori;
dall'altro che, in ragione del vincolo rappresentato dalle sentenze interpretative della Corte di giustizia per tutti i giudici degli Stati membri rispetto a quello che ha sollevato laЯ 2 questione, le ragioni del rinvio pregiudiziale dovevano essere considerate da parte del Tribunale.

2.2. Con il secondo motivo violazione dell'art. 125, comma 3, cod. proc. pen. e vizio cumulativo della motivazione in relazione alla ritenuta gravità indiziaria in ordine al reato di cui all'art. 74 d.P.R. n. 309/90, anche con riferimento all'attribuzione dei PIN SkyECC indicati al ricorrente. Alle deduzioni riguardanti tale aspetto il Tribunale non ha risposto attribuendo senz'altro l'utilizzo della targa di prova anche in data 16 gennaio 2021 ed omettendo la motivazione sulla illogica ricostruzione cronologica dei PIN. Quanto, poi, alle ulteriori censure di merito sulla partecipazione associativa del ricorrente non tiene conto dell'inevitabile incidenza della caducazione del capo 5 rispetto al quale il GIP aveva rigettato la misura sull'intero impianto accusatorio, essendo del tutto illogico l'assunto secondo il quale da tale vicenda del 17 giugno 2020 si possa ricostruire i rapporti personali e commerciali tra RU e RO;
come pure illogico desumere la gestione dei traffici dal contenuto delle chat SkyĘCC, posto che in relazione a due reati fine su sei mancano del tutto conversazioni provenienti dal PIN JMTF24 riferibile proprio al ricorrente. Inoltre, si censura l'attribuzione al ricorrente di un ruolo paritario a quello del capo promotore ed organizzatore che va inammissibilmente oltre la contestazione di mera partecipazione al sodalizio. Contraddittoria è, infine, la motivazione sulla dedotta mancata contestazione al ricorrente nell'ambito dei procedimenti dell'A. G. napoletana e reggina - della partecipazione associativa essendone da un lato rilevata l'inconferenza e dall'altro utilizzate le emergenze per rimarcare il rapporto tra RU ed il - ricorrente al fine di sostanziare l'accusa associativa;
come pure irragionevole risulta l'affermazione della posizione privilegiata del ricorrente rispetto alla mancata conoscenza di questi da parte dell'AL.

2.3. Con il terzo motivo violazione degli artt. 125, 273 cod. proc. pen. in relazione all'art. 73 d.P.R. n. 309/90 e motivazione apparente in relazione alla ritenuta gravità indiziaria in ordine ai reati di cui ai capi 6 e 7. Illogicamente il Tribunale fa leva sulle emergenze relative al capo 5 - la cui gravità indiziaria è stata esclusa dal GIP per giustificare la gravità indiziaria dei - capi in esame, dando per certo che all'acquisto del 10 luglio 2020 partecipa lo stesso soggetto di quello del 17 giugno 2020 e dando valore indiziante alle conversazioni antecedenti al 10 luglio. Я 2.4. Con il quarto motivo vizio cumulativo della motivazione in relazione alla adeguatezza e proporzionalità della massima misura cautelare in relazione a tutte le esigenze cautelari. 3 Segnatamente, in relazione al pericolo di inquinamento probatorio del tutto astrattamente considerato, anche prescindendo dallo status cautelare al quale è sottoposto il ricorrente da ottobre 2022; al pericolo di fuga, privo di qualsiasi correlazione concreta;
infine, al pericolo di reiterazione del reato, che non ha tenuto conto della probabilità che il ricorrente abbia occasione di reiterare delitti della stessa specie né della circostanza che l'ultimo dei reati risale al 9 febbraio 2021. Si censura inoltre la mancata concessione degli arresti domiciliari, anche mediante applicazione del c.d. braccialetto elettronico, rispetto alla quale sfugge al Tribunale la assenza di ruolo apicale del ricorrente e la efficacia individualizzante del meccanismo elettronico in relazione all'eventuale allontanamento dal domicilio di restrizione.

3. E' pervenuta memoria del Procuratore generale a sostegno della richiesta di cui in epigrafe. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il ricorso è complessivamente infondato e deve essere rigettato.

2. Il primo motivo è infondato.

2.1. L'ordinanza impugnata ha rigettato l'eccezione di inutilizzabilità proposta dalla difesa e ritenuto utilizzabili le comunicazioni poste a base della ordinanza cautelare, avvenute tramite la piattaforma SkyEcc, trasmesse a seguito di O.E.I. della A.G. italiana rivolto alla competente autorità francese, in adesione all'orientamento di Sez. 1, n. 6364 del 13/10/2022, dep. 2023, RO, Rv. 283998, espresso in giudizio sovrapponibile a quello sottoposto all'esame del Tribunale. Ha ritenuto di non dare rilievo alla richiesta di rinvio pregiudiziale del Tribunale di Berlino, richiamata dalla difesa, sulla quale non risultava esservi stata pronuncia della CGUE, non risultando alcuna analoga questione proposta da Tribunali italiani e considerando che la Corte di cassazione si è già espressa sul punto (v. pg. 12 e ss. della ordinanza).

2.2. Ritiene il Collegio che la deduzione difensiva che fa leva sulla violazione dell'art. 191 cod. proc. pen. e allude ad una inutilizzabilità derivata della prova acquisita tramite l'O.I.E., non solo è del tutto genericamente proposta in relazione alla pretesa violazione di norme inderogabili о principi fondamentali - Я dell'ordinamento, ma anche proposta per ragioni non ammesse dall'ordinamento. Invero, risulta da un lato - generico l'assunto difensivo secondo il quale non sono state rese note le modalità di acquisizione e decriptazione da parte della 4 autorità francese dei documenti informatici trasmessi tramite l'ordine di investigazione europeo emesso dalla A.G. italiana, rispetto alle specifiche indicazioni riportate nel provvedimento genetico fornite dall'autorità giudiziaria francese in ordine alle autorizzazioni emesse dalla autorità giurisdizionale francese al fine dello svolgimento delle indagini informatiche (v. pg. 40/42 della ordinanza cautelare) e da quanto richiamato dalla ordinanza impugnata in ordine alle modalità di acquisizione e decriptazione delle chat (v. pg. 6); dall'altro, risulta del tutto ipotetico l'assunto della violazione di divieti di legge in relazione alle acquisizioni informatiche ed alla loro decriptazione. Costituisce jus receptum che nel caso in cui una parte deduca il verificarsi di cause di nullità o inutilizzabilità collegate ad atti non rinvenibili nel fascicolo processuale (perché appartenenti ad altro procedimento o anche - qualora si proceda con le forme del dibattimento al fascicolo del pubblico ministero), al generale onere di precisa indicazione che incombe su chi solleva l'eccezione si accompagna l'ulteriore onere di formale produzione delle risultanze documentali - positive о negative addotte a fondamento del vizio processuale