Cass. civ., SS.UU., sentenza 20/12/2006, n. 27183

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. C V - Presidente Aggiunto -
Dott. V P - Presidente di sezione -
Dott. T R M - Consigliere -
Dott. G G - Consigliere -
Dott. T F - Consigliere -
Dott. V G - Consigliere -
Dott. C M - Consigliere -
Dott. S S - Consigliere -
Dott. D M A - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
B C, elettivamente domiciliato in ROMA,

LUNGOTEVERE FLAMINIO

46, presso lo studio dell'avvocato G G M, rappresentato e difeso dagli avvocati C L, M F, giusta delega a margine del ricorso;



- ricorrente -


contro
M D D, in persona del Ministro pro tempore, domiciliato in ROMA, VIA DEI

PORTOGHESI

12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende ope legis;



- controricorrente -


avverso la decisione n. 7200/03 del Consiglio di Stato di ROMA, depositata il 10/11/03;

udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del 07/12/06 dal Consigliere Dott. A D M;

uditi gli avvocati L C, G P dell'Avvocatura Generale dello Stato;

udito il P.M. in persona dell'Avvocato Generale Dott.

IANNELLI

Domenico, che ha concluso per il rigetto del ricorso (giurisdizione della Corte dei Conti).
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il Consiglio di Stato, con sentenza della sezione quarta dell'11 luglio 2003 n. 7200, in accoglimento dell'appello del Ministero della Difesa, ha dichiarato il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo, in favore della Corte dei Conti, sulla domanda, già accolta dal Tar Lecce, proposta dal capitano di corvetta Buovolo Ciro, collocato in posizione di ausiliaria dal 1 gennaio 1996, diretta a fare accertare il proprio diritto all'aggiornamento della indennità di ausiliaria, con il beneficio della omogeneizzazione al trattamento previsto per il grado di capitano di vascello della L. L. n. 231 del 1990, art. 5, comma 3, lettera a).
Il Consiglio di Stato ha ricordato la giurisprudenza di queste Sezioni Unite (sent. 3 dicembre 1990 n. 11548), e quella consolidata del medesimo Consiglio di Stato, che ha da tempo riconosciuto come devolute alla giurisdizione esclusiva della Corte dei Conti le controversie promosse da ufficiali delle forze armate cessati dal servizio prima del raggiungimento del limite di età e collocati in ausiliaria, intese al conseguimento di un più favorevole trattamento pensionistico.
Avverso questa sentenza ha proposto ricorso il Buovolo con tre motivi, chiedendo la cassazione della decisione del Consiglio di Stato, con declaratoria della giurisdizione del Giudice amministrativo.
Resiste con controricorso il Ministero della difesa. MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo il ricorrente sostiene che non può sussistere nella fattispecie la giurisdizione del Giudice contabile, perché difetta il presupposto processuale previsto dal R.D. n. 1038 del 1933, art. 71 (confermato dal R.D. 12 luglio 1934, n. 1214, art. 62),
del previo provvedimento definitivo di liquidazione della pensione, necessario per l'ammissibilità della domanda in materia pensionistica avanti la Corte dei Conti.
In effetti il R.D. 13 agosto 1933, n. 1034, art. 71, dispone che i ricorsi in materia di pensioni ... non sono ammessi .. quando si propongono domande sulle quali non siasi provveduto in sede amministrativa.
Al riguardo è sufficiente notare che la mancanza di un requisito di ammissibilità della domanda attiene all'ambito della giurisdizione e non può avere l'effetto di spostare la giurisdizione medesima sulla domanda (per riferimenti vedi Cass. Sez. un. 29 aprile 2004 n. 8213, idem 20 aprile 2006 n. 9154 sul termine di decadenza del 15 settembre 2000 prevista dal D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, art. 45, comma 17). Con il secondo motivo deduce che con il ricorso avanti al Tar il ricorrente avrebbe azionato il proprio diritto alla omogeneizzazione stipendiale sancito dalla L. n. 331 del 1990, art. 5, e quindi una pretesa retributiva che attiene direttamente alla determinazione della base pensionabile;
non sarebbe stato quindi in contestazione il diritto a pensione o l'esatta quantificazione della stessa. Con il terzo motivo contesta che l'ausiliaria possa essere assimilata ad una posizione di quiescenza, permanendo in realtà il rapporto di servizio con l'amministrazione in quanto l'ufficiale in ausiliaria può essere richiamato in servizio continuo ad essere iscritto nei ruoli della forza armata di appartenenza in un ruolo corrispondente a quello del servizio permanente effettivo, mantiene un dovere di esclusività della prestazione, ed il periodo di permanenza in ausiliaria è computabile come servizio effettivo allo scadere del periodo di ausiliaria medesima.
Sostiene che l'indennità di ausiliaria non ha natura previdenziale, o meglio pensionistica, ma è qualificabile come un trattamento retributivo di servizio, il cui elemento causale risiede nella necessità di compensare il militare per le limitazioni connesse al dovere di esclusività, incompatibili con lo status di quiescenza. Tale argomentazione troverebbe conferma nel tenore letterale della L. L. n. 113 del 1954, art. 67, comma 1, il quale precisa che l'indennità di ausiliaria costituisce una voce economica autonoma ed aggiuntiva che concorre a determinare la base pensionabile su cui calcolare il trattamento di quiescenza definitivo che spetta all'ufficiale al termine del periodo di ausiliaria. I due motivi, da esaminare congiuntamente per la loro connessione, non sono fondati.
Si deve premettere che il sindacato delle Sezioni unite della Corte di cassazione sulle decisioni del Consiglio di Stato è circoscritto, ai sensi dell'art. 111 Cost., u.c., e dell'art. 362 cod. proc. civ., anche dopo l'inserimento della garanzia del giusto processo nell'art.111 Cost., al controllo dei limiti esterni della giurisdizione del
Giudice amministrativo, ovvero all'esistenza dei vizi che attengono all'essenza della funzione giurisdizionale e non al modo del suo esercizio, cui si riferiscono, invece, gli errori "in iudicando" o "in procedendo" (Cass. Sez. un. 11 maggio 2006 n. 8882, idem 15 aprile 2005 n. 7799, idem 30 dicembre 2004 n. 24175). Ciò posto, risulta rispettosa dei limiti della propria giurisdizione la sentenza impugnata che, identificata la domanda come diretta ad ottenere il ricalcolo della pensione con inclusione della indennità di ausiliaria, ne ha affermato la giurisdizione della Corte dei Conti.
Tale decisione è conforme al precedente di questa Corte richiamata dal Consiglio di Stato (Cass. Sez. un. 3 dicembre 1990 n. 11548), cui adde sez. un. 6 giugno 1987 n. 5011), a loro volta coerenti con le chiare indicazioni normative della L. 10 aprile 1954, n. 113 (Stato degli ufficiali dell'esercito, della marina e dell'aeronautica), da cui si ricavano le seguenti certezze: a) gli ufficiali del servizio permanente effettivo collocati in ausiliaria vanno qualificati come ufficiali in congedo (art. 3);
b) all'atto del collocamento in ausiliaria essi percepiscono il trattamento di quiescenza;
c) durante il periodo di ausiliaria sono costantemente a disposizione del governo per essere alla occorrenza chiamati a prestare servizi che non siano riservati agli ufficiali in servizio permanente effettivo;

inoltre l'ufficiale in ausiliaria non può assumere impieghi, ne' rivestire cariche di amministratore, consigliere, sindaco od altra consimile, o assolvere incarichi, retribuiti o non, presso imprese commerciali, industriali o di credito che hanno rapporti contrattuali con l'amministrazione militare (art. 55);
perciò ad essi compete, in aggiunta al trattamento di quiescenza, una indennità annua lorda, non reversibile, pari all'80 per cento della differenza tra il trattamento di quiescenza percepito ed il trattamento economico spettante nel tempo al pari grado in servizio dello stesso ruolo, e con anzianità di servizio corrispondente a quella posseduta dall'ufficiale all'atto del collocamento in ausiliaria;
d) finito il periodo di ausiliaria, all'atto del congedo assoluto percepiscono un nuovo trattamento di quiescenza rivalutato in base al periodo di ausiliaria (L. 10 aprile 1954, n. 113, art. 69, come modificato dalla L. n. 224 del 1986, art. 44). Orbene, pur avendo la indennità di ausiliaria una duplice valenza, quale corrispettivo per lo stato di ausiliaria e quale base di calcolo per il nuovo trattamento di quiescenza, successivo alla fine del periodo di ausiliaria (e tale distinzione è presente anche in Cass. Sez. un. 11548/1990 cit.), non è censurabile la valutazione del Consiglio di Stato, attinente ai limiti interni, che la domanda del Buovolo fosse diretta solo al ricalcolo della pensione. Peraltro tale valutazione è confermata dalle argomentazioni a base del primo motivo di ricorso, attinente al requisito di ammissibilità del processo pensionistico, e del secondo, attinente alla base di calcolo della pensione, nonché dalla discussione orale;

inoltre il ricorrente non ha mai formulato due distinte domande. Il ricorso va pertanto respinto;
va dichiarata la giurisdizione della Corte dei Conti.
Le spese processuali seguono la soccombenza e vengono liquidate in Euro 100,00 per spese ed Euro duemila per onorari di avvocato, oltre spese generali ed accessori di legge.