Cass. civ., SS.UU., sentenza 23/09/2019, n. 23554

to la seguente SENTENZA sul ricorso 5673-2018 proposto da: ANDREANI TRIBUTI S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA,

VIALE GIULIO CESARE

71, presso lo studio dell'avvocato I B, rappresentata e difesa dagli avvocati C B ed A C;

- ricorrente -

contro

FRATERNITA' SISTEMI IMPRESA SOCIALE COOPERATIVA SOCIALE ONLUS, in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA,

VIALE GIULIO CESARE

14, presso lo studio dell'avvocato G P, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato E C;
COMUNE DI BRESCIA, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA

APPIA NUOVA

96, presso lo studio dell'avvocato P R, che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati FRANCESCA MONIGA ed ANDREA ORLANDI;

- controricorrenti -

avverso la sentenza n. 5102/2017 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 06/11/2017. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 18/06/2019 dal Consigliere A S;
udito il Pubblico Ministero, in persona dell'Avvocato Generale R F G, che ha concluso per l'inammissibilità o rigetto del ricorso;
uditi gli avvocati A A per delega dell'avvocato A C, P R ed E R per delega dell'avvocato G P.

FATTI DI CAUSA

Fraternità Sistemi Impresa sociale Cooperativa Sociale Onlus (Cooperativa Fraternità), che si era classificata seconda nella gara indetta dal Comune di Brescia per l'affidamento di alcuni servizi di supporto all'Ufficio tributi, ricorreva al T.A.R. Lombardia- Sezione di Brescia impugnando, per vari motivi, il provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore della Andreani Tributi s.r.l. e gli atti conseguenti. Ric. 2018 n. 05673 sez. SU - ud. 18-06-2019 -2- Il T.A.R. adito, con sentenza n.1511/2016, dichiarava -per quanto qui rileva- il difetto di giurisdizione in ordine al primo motivo di ricorso, con cui la ricorrente aveva contestato la sussistenza in capo alla impresa aggiudicataria del dichiarato requisito del capitale sociale minimo interamente versato (non inferiore a C 5 milioni, in relazione alle dimensioni del Comune di Brescia appaltante), previsto dal Regolamento per la iscrizione all'Albo dei soggetti privati abilitati a svolgere le attività in questione, tenuto dal Ministero delle Finanze a norma dell'art.53 D.Lgs.n.446/1997. Riteneva infatti il T.A.R. che tale contestazione, concernendo l'idoneità della controinteressata Andreani Tributi s.r.l. alla partecipazione a procedure selettive pubbliche, attenesse allo "stato e capacità" della stessa e fosse quindi riservata alla cognizione della autorità giudiziaria ordinaria, a norma dell'art.8 comma 2 C.P.A. Il Consiglio di Stato, adito in appello da Cooperativa Fraternità con riguardo alla sola declinatoria della giurisdizione del G.A. sull'accertamento relativo al difetto del requisito soggettivo di Andreani Tributi per la partecipazione alla gara, con sentenza n.5102/2017 ha accolto l'impugnazione, annullando la sentenza di primo grado e rinviando la causa al T.A.R. Lombardia-Sezione distaccata di Brescia. Avverso tale sentenza ha proposto ricorso Andreani Tributi s.r.I., cui resiste con controricorso Cooperativa Fraternità. L'intimato Comune di Brescia ha notificato controricorso adesivo al ricorso di Andreani Tributi, con successiva memoria illustrativa.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Ha ritenuto, in sintesi, il C.d.S. che la questione relativa alla validità della delibera societaria di aumento del capitale sociale della Andreani Tributi s.r.I., tramite conferimento da parte di un socio di un ramo d'azienda (il cui valore secondo l'appellante sarebbe nullo), non Ric. 2018 n. 05673 sez. SU - ud. 18-06-2019 -3- rappresenti una questione pregiudiziale concernente lo stato e la capacità delle persone il cui accertamento è riservato al G.O. dall'art.8 comma 2 C.P.A., ammesso che tale norma -nella formulazione introdotta con il D.Lgs.n.104/2010- si applichi anche alle persone giuridiche;
ma debba piuttosto essere ricondotta al diverso ambito delle questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti, di cui il G.A. può conoscere incidentalmente, a norma dell'art.8 comma 1 C.P.A., ai fini della decisione circa la validità del provvedimento di aggiudicazione con specifico riguardo al possesso del requisito soggettivo di partecipazione alla gara.