Cass. civ., sez. II, sentenza 09/02/1987, n. 1337

Nel caso di comproprietà di beni su cui gravi un diritto di usufrutto (nella specie, comunione ereditaria con quota di usufrutto "ex lege" in favore del coniuge superstite, in base alla disciplina previgente alla riforma del diritto di famiglia), la partecipazione del titolare di detto usufrutto si rende necessaria nell'ipotesi di divisione giudiziale, spettando al medesimo la qualità di litisconsorte, non anche in quella di divisione contrattuale, dovendo ritenersi consentito ai comproprietari, nell'Esercizio della loro autonomia negoziale, di pattuire fra di essi lo scioglimento, salva restando l'inopponibilità del relativo contratto all'usufruttuario, ove implichi una lesione delle sue ragioni. ( V 5281/83, mass n 430177; ( V 2309/81, mass n 413048; ( V 4243/76, mass n 382930).*

La divisione contrattuale può avere per oggetto l'intera eredità o una parte soltanto di essa, permanendo in questa seconda ipotesi la comunione ereditaria per i beni non divisi, senza che la Mancanza di una esplicita, concorde volontà dei condividenti in tal senso possa comportare nullità del negozio divisorio. Infatti, quando i coeredi procedono alla divisione amichevole di alcuni beni soltanto della massa ereditaria, il loro consenso unanime di limitare a tali beni lo scioglimento e di mantenere lo stato di comunione per gli altri, è "in re ipsa", con conseguente applicabilità dell'art. 762 cod. civ., secondo cui l'omissione di uno o più beni dell'eredità non dà luogo a nullità della divisione, ma soltanto a un supplemento della divisione stessa.*

Il fatto che l'art. 1350, n. 11, cod. civ. imponga a pena di nullità la Forma scritta per gli Atti di divisione di beni immobili e di altri diritti reali immobiliari e che l'art. 2725 dello stesso codice faccia espresso divieto di provare per testimoni i negozi giuridici per i quali sia richiesta la Forma suddetta, non esclude la possibilità per il giudice di merito di ammettere ugualmente la prova testimoniale, allorquando questa, secondo il suo incensurabile apprezzamento, serva soltanto a chiarire la volontà dei condividenti, anche in relazione all'ambito oggettivo dell'atto, e la portata delle varie pattuizioni. ( V 1578/74, mass n 369749; ( Conf 2505/72, mass n 359991; ( Conf 2299/67, mass n 329511; ( Conf 1106/66, mass n 322210).*