Cass. civ., sez. I, sentenza 31/08/2021, n. 23655

grado e ha gravato i due appellati delle spese dei due gradi di giudizio. La Corte milanese ha ritenuto che l'analisi delle clausole contrattuali rendesse evidente l'indicizzazione in franchi svizzeri del mutuo anche con riferimento al capitale mutuato;
ha affermato che la deduzione di causa illecita dei contratti come «derivati impliciti» configurava una domanda nuova degli appellanti S- P;
ha osservato che l'eventuale scarsa chiarezza delle clausole contrattuali non poteva comunque determinare la richiesta declaratoria di nullità, al pari dell'eventuale natura di «derivati impliciti» dei contratti proposta dai signori S e P.

3. Avverso la predetta sentenza, notificata in data 12/2/2019, con atto notificato il 15/4/2019 (lunedì e quindi tempestivamente ex art.155, commi 4 e 5, cod.proc.civ.) hanno proposto ricorso per cassazione Marcello S e Giuseppina P svolgendo quattro motivi. Con atto notificato il 24/5/2019 Barclays Bank LTD ha proposto controricorso, chiedendo la dichiarazione di inammissibilità o il rigetto dell'avversaria impugnazione. E' stata quindi fissata la pubblica udienza del 5/5/2021 celebrata con il metodo di trattazione scritta disciplinato dall'art.23, comma 8 bis, del d.I 137/2020. Le parti hanno depositato memoria illustrativa. Il Procuratore generale ha chiesto il rigetto del ricorso.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo di ricorso, proposto ex art.360, n.3 e n.4, cod.proc.civ., i ricorrenti denunciano violazione o falsa applicazione di legge in relazione agli artt.1421 cod.civ., 36 codice del consumo, 117 TUB, 112 e 345 cod.proc.civ.

1.1. I ricorrenti assumono che le nullità, anche di protezione, sono rilevabili d'ufficio in ogni stato e grado, anche a prescindere da una domanda o da una eccezione di parte, e si dolgono dell'affermazione della Corte di appello secondo la quale le ragioni di nullità dedotte dagli appellanti incidentali integravano per alcuni profili una domanda nuova.

1.2. Il motivo appare inammissibile per difetto di pertinenza rispetto al decisum. La Corte milanese effettivamente a pagina 11, terzo capoverso della sentenza impugnata, riepilogando preliminarmente i termini delle eccezioni di nullità sollevate dagli attori appellati, ha affermato che essi avevano formulato «una prospettazione della domanda nuova rispetto ai profili di nullità delineati in primo grado, quanto meno per quanto attiene alla prospettazione della illiceità della causa dei contrati de quo in quanto derivati impliciti». 1.3. É anche indubbio che secondo la giurisprudenza delle Sezioni Unite di questa Corte la rilevabilità officiosa delle nullità negoziali deve estendersi anche a quelle cosiddette «di protezione», da configurarsi, alla stregua delle indicazioni provenienti dalla Corte di giustizia dell'Unione, come una species del più ampio genus rappresentato dalle prime, poiché sono volte a tutelare interessi e valori fondamentali - quali il corretto funzionamento del mercato (art. 41 Cost) e l'uguaglianza almeno formale tra contraenti forti e deboli (art. 3 Cost) - che trascendono quelli del singolo;
inoltre nel giudizio di appello ed in quello di cassazione, il giudice, in caso di mancata rilevazione officiosa, in primo grado, di una nullità contrattuale, ha sempre facoltà di procedere ad un siffatto rilievo (Sez. U, n. 26242 e 26243 del 12/12/2014). Il principio è stato ulteriormente riaffermato dalle Sezioni unite con la sentenza n. 7294 del :22/03/2017, secondo la quale il potere di rilievo officioso della nullità del contratto spetta anche al giudice investito del gravame relativo ad una controversia sul riconoscimento di pretesa che suppone la validità ed efficacia del rapporto contrattuale oggetto di allegazione - e che sia stata decisa dal giudice di primo grado senza che questi abbia prospettato ed esaminato, né le parti abbiano discusso, di tali validità ed efficacia - trattandosi di questione afferente ai fatti costitutivi della domanda ed integrante, perciò, un'eccezione in senso lato, rilevabile d'ufficio anche in appello, ex art. 345 cod.proc.civ. Alla rilevabilità officiosa dell'eccezione in senso lato consegue linearmente la possibilità della formulazione dell'eccezione in appello ai sensi dell'art.345, comma 2, cod.proc.civ.: il giudice di appello è infatti tenuto a procedere al rilievo officioso di una nullità contrattuale nonostante sia mancata la rilevazione in primo grado e l'eccezione di nullità sia stata sollevata in sede di gravame, venendo in rilievo un'eccezione in senso lato, come tale proponibile in appello in forza della norma ricordata (Sez. 6 - 1, n. 19161 del 15/09/2020, Rv. 658837 - 01;
Sez. 1, n. 31930 del 06/12/2019, Rv. 656497 - 01;
Sez. 2, n. 26495 del 17/10/2019„Rv. 655652 - 01).

1.4. Tuttavia nel caso concreto la Corte milanese non ha fatto seguire all'affermazione iniziale circa la «novità» della domanda alcuna statuizione di inammissibilità ed anzi alla pagina 12, penultimo capoverso, ha motivato espressamente in ordine all'esclusione della predicata natura di «derivati impliciti» dei contratti in questione, rigettando nel merito la tesi dei signori S e P.

1.5. Ben vero, qualora il giudice, dopo una statuizione di inammissibilità (o declinatoria di giurisdizione o di competenza), con la quale si è spogliato della potestas iudicandi in relazione al merito della controversia, abbia impropriamente inserito nella sentenza argomentazioni sul merito, la parte soccombente non ha l'onere né l'interesse ad impugnare;
conseguentemente è ammissibile l'impugnazione che si rivolga alla sola statuizione pregiudiziale ed è viceversa inammissibile, per difetto di interesse, l'impugnazione nella parte in cui pretenda un sindacato anche in ordine alla motivazione sul merito, svolta ad abundantiam nella sentenza gravata (Sez. U, n. 3840 del 20/02/2007, Rv. 595555 - 01). Infatti le affermazioni contenute nella motivazione della sentenza di appello impugnata cori ricorso per cassazione, relative al merito della domanda azionata, devono ritenersi - qualora effettuate nella riconosciuta carenza di potere giurisdizionale - estranee all'unica ratio decidendi della sentenza, e, perciò, svolte ad abundantiam, con argomentazioni meramente ipotetiche e virtuali, che la parte soccombente non ha l'onere né l'interesse ad impugnare in sede di legittimità, con la conseguenza che gli eventuali motivi proposti al riguardo devono essere dichiarati inammissibili (Sez. U, n. 8087 del 02/04/2007, Rv. 595928 - 01;
Sez. 2, n. 19754 del 27/09/2011, Rv. 619326 - 01;
Sez. 1, n. 3927 del 12/03/2012, Rv. 621978 - 01;
Sez. Un. n. 24469 del 30/10/2013, Rv. 627991 - 01;
Sez. 2, n. 2736 del 05/02/2013, Rv. 625070 - 01;
Sez. 5, n. 27049 del 19/12/2014, Rv. 633881 - 01, Sez. L, n. 22380 del 22/10/2014, Rv. 633495 - 01, Sez. 5, n. 7838 del 17/04/2015, Rv. 635230 - 01;
Sez. 2, n. 101 del 04/01/2017, Rv. 642185 - 01;
Sez. 6 - 5, n. 30393 del 19/12/2017, Rv. 646988 - 01;
Sez.un. 31024 del 27/11/2019, Rv. 656074 - 01). Diverso è il caso in cui la sentenza del giudice di merito, la quale, dopo aver aderito ad una prima ragione di decisione, esamini ed accolga anche una seconda ragione, al fine di sostenere la decisione anche nel caso in cui la prima possa risultare erronea;
tale pronuncia non incorre nel vizio di contraddittorietà della motivazione, che sussiste nel diverso caso di contrasto di argomenti confluenti nella stessa ratio decidendl, né contiene, quanto alla causa petendi alternativa o subordinata, un mero obiter dictum insuscettibile di trasformarsi nel giudicato. Detta sentenza, invece, configura una pronuncia basata su due distinte rationes decidendi, ciascuna di per sé sufficiente a sorreggere la soluzione adottata, con il conseguente onere del ricorrente di impugnarle entrambe, a pena di inammissibilità del ricorso (Sez. 3, n. 10815 del 18/04/2019, Rv. 653585 - 01;
conforme Sez. 3, n. 21490 del 07/11/2005, Rv. 586047 - 01).

1.6. Tuttavia nella fattispecie la Corte di appello non ha affatto dichiarato l'inammissibilità dell'eccezione ritenuta nuova degli appellati per poi, ultroneamente, dichiararla anche infondata nel merito, ma si è limitata a censirne la novità (caratteristica peraltro ut supra non ostativa al rilievo officioso e all'introduzione in appello) per poi esaminarla e rigettarla nel merito.

1.7. Il motivo risulta quindi inammissibile perché non corrispondente al contenuto della sentenza impugnata.

2. Con il secondo motivo di ricorso, proposto ex art.360, n.3 e n.4, cod.proc.civ., i ricorrenti denunciano violazione o falsa applicazione di legge in relazione agli artt.112 cod.proc.civ., 1421 cod.civ.,33 e seguenti codice del consumo, 3,4,5,6 della Direttiva 1993/13/CEE, 1175, 1176, comma 2, 1322,1325,1337,1343,1375 e 1418 cod.civ.,117 TUB e connesse istruzioni di vigilanza della Banca d'Italia.

2.1. I ricorrenti lamentano il mancato rilievo ex officio della nullità delle clausole 4 e 4 bis, 7 e 7 bis dei contratti di mutuo «prima casa» stipulati con mutuatari consumatori, per difetto di chiarezza e comprensibilità, per vessatorietà ed eccessivo squilibrio, in ossequio alle norme e alla costante giurisprudenza della Corte di Giustizia UE.Essi lamentano altresì la violazione degli obblighi di diligenza professionale, buona fede, correttezza, trasparenza e chiarezza e del connesso divieto di abuso nei contratti e nei rapporti tra professionisti e consumatori. Sostengono infine la nullità delle clausole per difetto di meritevolezza e di causa in concreto e per illiceità con la conseguente necessità di ricalcolare gli interessi sulla somma concessa a mutuo e gli importi per anticipata estinzione del mutuo, rispettivamente previsti dagli artt.4 e 7 del contratto, espungendo dal sistema di calcolo il differenziale di cambio fra franco svizzero ed euro e rideterminando il piano di ammortamento e/o gli importi dovuti in sede di estinzione del mutuo in base al tasso BOT di cui all'art.117 TUB, con restituzione e/o riaccredito degli importi addebitati illegittimamente e il risarcimento dei danni patiti.