Cass. civ., sez. V trib., sentenza 18/01/2023, n. 1524

Con l'avviso di accertamento n. (---), emesso e notificato dall'Agenzia delle Entrate di Milano 3 alla S. Italia Spa (d'ora in poi, anche "la contribuente" o anche "la società ricorrente") in data 12 dicembre 2008, l'Ufficio contestò alla società la deducibilità, ai fini IRPEG, della rinuncia al credito da essa effettuata a copertura del sottozero patrimoniale della partecipata A. Spa in liquidazione, oltre che la deducibilità per quinti della svalutazione operata da S. Italia Spa in relazione alla partecipazione nella stessa società partecipata A. Spa in liquidazione.

Espone la società che essa acquisì nel corso del 1995 una partecipazione del 50% nel capitale della società A. Spa in liquidazione per effetto della fusione per incorporazione della propria società controllata M. Spa , la quale deteneva la partecipazione anteriormente alla fusione, mentre il restante 50% del capitale era detenuto da un altro azionista, Edison Spa A. Spa , durante il periodo di liquidazione, aveva subito ingenti perdite civilistiche;
lo stato di liquidazione fu tuttavia revocato nel corso del 2004 a seguito di una Delib. dell'assemblea straordinaria degli azionisti del 19 novembre 2004.

Nel bilancio di esercizio di S. Italia Spa , chiuso alla data del 31 dicembre 1995, la partecipazione in A. Spa era stata iscritta ad un valore pari a zero.

A. Spa , nel bilancio anteriore all'anno in cui avvenne l'acquisizione da parte di S. Italia Spa , aveva un patrimonio netto positivo di Euro 1.407.131,72;
nel 2002 e nel 2003 il patrimonio netto, invece, era negativo e pari ad Euro, rispettivamente, 20.549.568,50 (2002) e 11.667.515,50 (2003).

La società odierna ricorrente, all'inizio dell'esercizio chiuso il 31 dicembre 2003, vantava un credito nei confronti di A. Spa pari ad Euro 10.966.000, derivante da un rapporto di conto corrente di corrispondenza.

Il liquidatore di A. Spa evidenziava con raccomandata del 19 dicembre 2003 l'opportunità di una parziale conversione dei crediti vantati dagli azionisti nei confronti della stessa partecipata a copertura delle perdite di esercizio di quest'ultima, accumulate fino al 2002 per un ammontare di Euro 10.500.000, e di un versamento patrimoniale in conto aumento futuro di capitale.

Il legale rappresentante di S. Italia Spa , dunque, corrispondendo alla richiesta del liquidatore di A. Spa , dichiarò, con raccomandata del 23 dicembre 2003: di rinunciare a crediti per Euro 5.250.000 (pari al 50% delle perdite totali), a titolo di copertura del sottozero;
di effettuare un versamento in conto futuro aumento del capitale per Euro 5.685.650, mediante rinuncia ad ulteriori crediti derivanti dal rapporto di conto corrente ordinario di corrispondenza intrattenuto con la società partecipata.

La rinuncia al credito si sarebbe perfezionata in data 23 dicembre 2003 con l'espressione del consenso da parte di A. Spa In conseguenza di tale rinuncia, emersero due componenti negative di reddito in capo alla società odierna ricorrente nel bilancio chiuso al 31 dicembre 2003: 1) un onere per la copertura del sottozero, pari ad Euro 5.250.000;
2) un onere da svalutazione della partecipazione, pari ad Euro 5.685.650.

A fini contabili, S.Italia Spa utilizzò il fondo rischi su partecipazioni iscritto negli esercizi pregressi tra le passività di bilancio per coprire i componenti negativi di redditi connessi alla copertura del sottozero ed alla svalutazione della partecipazione, derivanti dalla rinuncia al credito.

Da un punto di vista fiscale, la società ricorrente effettuò una variazione in diminuzione nella dichiarazione dei redditi percepiti nel 2003, portando in deduzione il credito "rinunciato" a copertura del "sottozero", ai sensi del D.P.R. n. 917 del 1986 ( Tuir), art. 61, comma 5 , vigente pro tempore.

La stessa società effettuò un'ulteriore variazione in diminuzione nella dichiarazione dei redditi percepiti nel 2003, al fine di dedurre un quinto dell'ammontare complessivo della svalutazione della partecipazione in Aquila Spa (Euro 5.685.650 ripartiti in cinque esercizi) ai sensi del combinato disposto art. 61 Tuir , comma 3 , dal D.L. n. 209 del 2002, art. 1, comma 1, lett. b) , conv. in L. n. 265 del 2002 , i quali stabilivano che le svalutazioni di partecipazioni in società non quotate potevano essere dedotte in cinque periodi d'imposta e per quote costanti in misura proporzionalmente corrispondente alle diminuzioni patrimoniali risultanti dal confronto tra il patrimonio netto risultante dall'ultimo bilancio regolarmente approvato dalla società partecipata anteriormente alla data in cui le azioni sono state acquistate ed il patrimonio netto risultante dall'ultimo bilancio ovvero, se successive, dal patrimonio netto risultante a seguito delle deliberazioni di riduzione del capitale per perdite effettuate dalla società partecipata.

La società impugnò l'avviso di accertamento dinanzi alla CTP di Milano, che, respinto il motivo "procedimentale" fondato sulla nullità dell'atto impositivo della L. n. 212 del 2000 , ex art. 12, comma 7, accolse il ricorso nel merito, confermando la deducibilità delle componenti negative di reddito attuata per l'anno d'imposta 2003 dalla odierna ricorrente.

Su appello dell'Agenzia delle Entrate, la CTR riformò la sentenza di prime cure, rigettando il ricorso originario della società, che propose appello incidentale contro il capo di sentenza che aveva rigettato il motivo della nullità dell'avviso di accertamento fondato sulla violazione della L. n. 212 del 2000, art. 12, comma 7 .

Avverso la sentenza di appello ha proposto ricorso per cassazione la Shell Italia Spa , sulla base di sei motivi.

Resiste con controricorso l'Agenzia delle Entrate.

Il Sostituto Procuratore Generale, nella persona del Dott. Fulvio Troncone, ha depositato requisitoria scritta chiedendo l'accoglimento del primo motivo con assorbimento dei restanti.

Kri Spa (già S. Italia Spa ) ha depositato memoria ai sensi dell' art. 378 c.p.c.

Motivi della decisione