Cass. civ., SS.UU., ordinanza 14/04/2020, n. 07828

nciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 33175-2018 proposto da: RA.VI. S.A.S. DI RAVEGLIA TIZIANA E C., rappresentata e difesa dall'avvocato E D M();

- ricorrente -

contro

AZIENDA SOCIO SANITARIA TERRITORIALE DELLA VALTELLINA E DELL'ALTO LARIO, elettivamente domiciliato in ROMA,

VIA TAGLIAMENTO

76, presso lo studio dell'avvocato G N, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato M M;
controrkorrente - avverso la sentenza n. 3630/2018 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 13/06/2018;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 18/02/2020 dal Consigliere Dott. A S F D C La RA.VI. s.a.s. dì Raveglia Tizia e c. ha proposto ricorso articolato in due motivi per la cassazione della sentenza n. 3630/2018 del Consiglio di Stato, Sezione Terza, depositata il 13 giugno 2018. Resiste con controricorso la Azienda Socio Sanitaria Territoriale della Valtellina e dell'Alto Lario. L'Azienda Socio Sanitaria Territoriale Valtellina e Alto Lario indisse una procedura di gara, in base al criterio dell'offerta • economicamente più vantaggiosa, per l'affidamento in concessione quadriennale di locali all'interno del presidio ospedaliero di Menaggio, da adibire ad attività commerciale di vendita di ausili e materiali sanitari. Alla gara parteciparono la RA.VI. s.a.s. e la Sanital di Canclini Enrico & C. s.n.c., la quale ultima risultò aggiudicataria, avendo offerto un canone complessivo di € 76.000,00 contro gli 40.000,00 offerti da RA.VI. s.a.s. La RA.VI. s.a.s. propose ricorso al davanti al T.A.R. Lombardia, sede di Milano, formulando istanza di sospensiva che venne respinta con ordinanza n. 963/2017, confermata dal Consiglio di Stato, sezione III, con ordinanza n. 3726/2017. Il T.A.R. Lombardia, sede di Milano, pronunciò altresì sentenza n. 2338/2017, che respinse il ricorso della RA.VI. Il T.A.R. Lombardia negò il carattere anomalo Ric. 2018 n. 33175 sez. SU - ud, 18-02-2020 -2- dell'offerta della Sanital s.n.c. ed escluse anche i profili di illegittimità dell'aggiudicazione collegati alla non effettuazione del preventivo sopralluogo nei locali da parte di Sanital, al punteggio assegnato al parametro n. 1 dell'offerta tecnica ed alla dedotta violazione della disciplina di gara con riguardo alla riparametrazione dei punteggi dell'offerta tecnica. Con ordinanza 18 gennaio 2018, n. 134, il Consiglio di Stato respinse la domanda di sospensione della sentenza del T.A.R.Lombardia. La sentenza n. 3630/2018 del Consiglio di Stato ha, infine, rigettato l'appello della RA.VI . s.a.s., confermando "gli avvisi ripetutamente manifestati nelle precedenti fasi cautelari del giudizio", ed evidenziando, in particolare, come "le principali censure svolte da Ravi involgono la discrezionalità tecnica dell'Amministrazione". Il Consiglio di Stato ha ribadito che il giudizio di verifica dell'anomalia dell'offerta, ovvero della congruità delle singole voci, o ancora delle giustificazioni prodotte dai concorrenti, costituisce espressione di un potere tecnico-discrezionale riservato alla P.A. e insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell'operato della Commissione di gara. La sentenza n. 3630/2018 ha considerato come, pur essendo il margine di utile prevedibile ex ante in favore della Sanital s.n.c. più esiguo di quello della RA.VI. s.a.s., non di meno esso poteva garantire un vantaggio per l'impresa aggiudicataria, non essendo stato altrimenti specificato dall'appellante quale fosse il margine di utile che essa aveva stimato in rapporto alla propria offerta. Analogamente, circa le considerazioni dell'appellante sulla ragionevolezza del valore della concessione, il Consiglio di Stato ha rilevato come la RA.VI . s.a.s. non avesse indicato Ric. 2018 n. 33175 sez. SU - ud. 18-02-2020 -3- quale fosse stato il fatturato "storico" registrato dalla concessionaria. E' stato disatteso anche il profilo della censura della RA.VI. s.a.s. circa la motivazione addotta dalla Commissione di gara e dal responsabile unico del procedimento in ordine alla congruità dell'offerta della Sanital, mediante rinvio ai chiarimenti forniti dall'aggiudicataria. Inammissibili, per mancato superamento della "prova di resistenza", sono state reputate nella sentenza n. 3630/2018 le censure dell'appellante inerenti alla non obbligatorietà del sopralluogo e alla conseguente irragionevolezza del massimo punteggio attribuito all'offerta Sanital, come quelle inerenti alla mancata riparametrazione, prima ancora della verifica di anomalia delle offerte, su tutti i criteri individuati dalla legge di gara per la valutazione dell'offerta tecnica. Così come sono stati superati dal Consiglio di Stato gli ulteriori profili del terzo motivo di appello sull'asserita anomalia dell'offerta Sanital, anche quanto all'argomento del potenziale decremento della domanda potenziale in relazione al dimezzamento degli accessi all'ospedale di Menaggio, argomento in grado di inficiare tanto l'offerta Sanital quanto la stessa offerta RA.VI . Infondato, infine, è stato reputato, l'argomento relativo al preteso conflitto di interessi di Sanital. La trattazione del ricorso è stata fissata in camera di consiglio, a norma dell'art. 380 bis.1, c.p.c. Le parti hanno depositato memorie ex art. 380-bis 1 c.p.c.