Cass. pen., sez. I, sentenza 15/02/2023, n. 06364

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: CALDERON RAUL ESTEBAN nato il 26/02/1969 avverso l'ordinanza del 12/05/2022 del TRIB. LIBERTA' di ROMA udita la relazione svolta dal Consigliere E T;
sentite le conclusioni del PG FRANCA ZACCO che ha chiesto il rigetto del ricorso. udito il difensore L'avv. M E N conclude chiedendo l'accoglimento del ricorso. L'avv. Q N si associa alle conclusioni del codifensore. E' presente per la pratica forense la dott.ssa F F, Tess. Ordine Avvocati di ROMA n. P77269

RITENUTO IN FATTO

1. Con la decisione indicata nel preambolo, il Tribunale di Roma, in funzione di giudice del riesame, ha confermato l'ordinanza con cui il Giudice per le indagini preliminari aveva applicato la misura cautelare della custodia in carcere a R E C, gravemente indiziato del tentato omicidio, aggravato dalla premeditazione e dal metodo mafioso, ai danni dei germani A ed E C e dei connessi reati di detenzione e porto illegali della pistola utilizzata per realizzarlo. Nell'esaminare i motivi di gravame, il Tribunale è pervenuto alle conclusioni che seguono: - è pienamente utilizzabile la messaggistica "Sky Ecc" ed "Encrochat" (sebbene il provvedimento abbia precisato che tale ultima messaggistica non è confluita nella presente procedura, ma era depositata in formato cartaceo nella diversa e collegata procedura riguardante il coindagato Molisso) riconducibile a due distinti ID in uso all'indagato, acquisita in diverso procedimento penale presso l'autorità giudiziaria francese tramite ordine europeo d'indagine. Si tratta di dati non captati in concomitanza con il flusso di comunicazioni, attività quest'ultima che deve essere necessariamente preceduta da un provvedimento di autorizzazione preventiva secondo la disciplina in materia d'intercettazioni telefoniche o telematiche, ma di dati assimilabili ai documenti, perché fisicamente conservati nel server del gestore;
- l'acquisizione delle chat da parte della polizia francese è avvenuta con modalità conformi all'ordine di indagine europeo che aveva richiesto l'estrazione dei dati relativi a due specifici ID, strettamente inerenti alla vicenda omicidiaria. Vige peraltro in materia la presunzione di legittimità dell'attività svolta dall'autorità giudiziaria straniera;
la richiesta ha, infatti, a oggetto l'acquisizione degli esiti di attività d'indagine disposta dall'autorità francese nel corso di autonome investigazioni disciplinate dalla legislazione interna;
- l'individuazione del Molisso quale reale utilizzatore dell'ID "RJNL6Y", nel periodo dal 29 luglio 2020 al 9 marzo 2021, e dell'ID "JE1NBO", sino al 29 luglio 2021, in disparte dei dubbi espressi dalla difesa sulla base di ricostruzioni meramente ipotetiche, si evince dal contenuto della messaggistica utilizzata ai fini della decisione contenente ripetuti ed univoci riferimenti diretti alla persona dell'indagato, non solo attraverso l'invio di fotografie (si scorge l'immagine dell'indagato riflessa in uno specchio), ma anche di informazioni strettamente personali;
- segnatamente, dalla lettura coordinata del susseguirsi dei messaggi Sky Ecc ed Encrochat e delle ulteriori risultanze investigative emergono gravi indizi di colpevolezza circa il ruolo di Molisso quale mandante del grave attentato e di C quale esecutore materiale. I giudici della cautela, oltre all'indicazione di un movente - individuato nel risentimento serbato per un pestaggio posto in essere, anni prima, dalle vittime ai danni di un parente di Molisso - ponevano in rilievo come, sin dal mese di agosto 2020, i movimenti e le abitudini di vita dei due fratelli fossero stati studiati meticolosamente da C, che ne aveva dato quotidianamente conto a Molisso, dicendosi pronto a commettere l'azione omicidiaria, che sarebbe stata posta in essere utilizzando un'arma e a bordo di una moto. Erano inoltre valorizzate conversazioni attestanti le preoccupazioni per la difficoltà nell'esecuzione, anche a causa delle restrizioni per la pandemia e per i controlli di polizia, avendo il ricorrente rinvenuto delle microspie e conseguentemente manifestato, alla fine di febbraio 2021, la necessità di un'altra abitazione dove potersi nascondere e stare tranquillo. Particolare rilievo indiziario era poi attribuito alle immagini estrapolate dall'impianto di video sorveglianza presente presso l'ufficio postale posto nei pressi del bar, teatro dei fatti, che ritraggono il killer sul luogo dell'agguato;
l'uomo si è ritenuto avere la stessa struttura fisica di C, come ha dato atto il consulente del pubblico ministero a seguito di un accertamento tecnico antropometrico;
inoltre il killer, nell'occasione, indossava vestiti identici a quelli sequestrati presso l'abitazione di C.

2. Ricorre C, per mezzo del difensore di fiducia, sviluppando sette motivi.

2.1. Con il primo denuncia violazione di legge in merito alla decisione del Tribunale, anziché del Presidente del Tribunale, relativamente all'insussistenza di ragioni d'incompatibilità del giudice estensore del provvedimento impugnato. La difesa premette di avere, con memoria depositata in sede di discussione del riesame, invitato il giudice relatore, dottoressa A P, ad astenersi per gravi ragioni di opportunità, consistenti nell'avere costei redatto l'ordinanza, depositata il 17 marzo 2022, relativa alla posizione di G M, coimputato di C nel medesimo reato. Il giudice, in occasione dello scrutinio demandato, anticipava la disamina della gravità indiziaria anche nei confronti dell'odierno ricorrente. Precisa ancora la difesa che l'invito ad astenersi era diretto al singolo giudice e non già al collegio, sicché la dottoressa P ben poteva non accogliere l'invito e, tuttavia, avrebbe dovuto rimettere la decisione al Presidente del Tribunale. La decisione era, invece, adottata dal Tribunale del riesame che, per tale via, si è indebitamente pronunciato su un tema (quello della insussistenza dei motivi di incompatibilità e di opportunità su cui si fondava l'invito ad astenersi) riservato all'esclusiva competenza di altro organo. A tale ùltimo proposito la difesa insiste nell'esistenza di gravi ragioni di convenienza che avrebbero dovuto indurre il giudice ad astenersi, alla luce delle reiterate affermazioni di merito sulla sussistenza di un grave quadro indiziario anche nei confronti di C. Tema, invece, liquidato dal collegio attraverso il richiamo, peraltro contraddittorio, al principio del giudice naturale tabellarmente indicato.

2.2. Con il secondo motivo deduce la violazione dell'art. 292 cod. proc. pen. in punto di omessa dichiarazione di nullità dell'ordinanza genetica per mancanza di autonomia rispetto alla richiesta del Pubblico Ministero. La difesa lamenta l'apparenza della motivazione con la quale il Tribunale del riesame ha superato la specifica deduzione difensiva in ordine alla tecnica redazionale utilizzata dal Giudice per le indagini preliminari, ovverosia quella della incorporazione della richiesta del pubblico ministero, affidando la dimostrazione di un'autonoma valutazione da parte del giudice al fatto che lo stesso ha arricchito la richiesta. Sennonché - giusta la tesi difensiva - detto "arricchimento" si è tradotto in formule stereotipate e di stile che non hanno dato in alcun modo contezza di una elaborazione critica degli elementi sottoposti al vaglio del giudice per le indagini preliminari e, piuttosto, consistono in semplici manifestazioni di giudizio sulla personalità del ricorrente ovvero in riaffermazioni della correttezza della ricostruzione operata dall'accusa, senza mai dare conto delle ragioni che giustificano tale conclusione.

2.3. Con il terzo motivo prospetta violazione degli artt. 267 e 271 cod. proc. pen. con riferimento all'utilizzazione, ai fini della gravità indiziaria, di intercettazioni autorizzate con decreti del tutto privi dell'indicazione del titolo di reato, delle persone nei cui confronti sono dirette le indagini, infine della motivazione, siccome oscurata da omissis. Osserva la difesa che l'oscuramento delle motivazioni a sostegno dei decreti autorizzativi incide sull'utilizzabilità degli esiti delle intercettazioni poiché rende i provvedimenti, di fatto, nulli per assenza di motivazione, a causa dell'impossibilità di una verifica della legittimità delle operazioni. La censura è superata dal Tribunale per il riesame sulla scorta di arresti della Corte di legittimità non pertinenti, imponendo un'inesistente onere di richiesta di de-segretazione dei decreti sulla difesa, dimenticando che l'interesse alla verifica della legittimità delle intercettazioni non è interesse esclusivo della difesa, ma anche soprattutto interesse dello stesso giudice della cautela.

2.4. Con il quarto motivo lamenta violazione degli art. 191 e 271 cod. proc. pen e vizio della motivazione con riferimento all'acquisizione, mediante ordine europeo d'indagine richiesto alle autorità francesi, dei messaggi asseritamente scambiati dall'indagato sulla piattaforma di comunicazione Sky Ecc ed Encrochat. Il Tribunale ha ritenuto applicabile l'art. 234-bis cod. proc. pen., che consente l'apprensione del dato direttamente presso il fornitore del servizio anziché direttamente dal telefono in cui i messaggi sono transitati ai sensi dell'art. 234 cod. proc. pen. Avrebbe, invece, dovuto applicare i principi elaborati dalla più recente giurisprudenza di legittimità stila natura giuridica ed il regime di acquisizione per la utilizzabilità nel processo penale dei messaggi scambiati con la tecnologia di criptazione Blackberry, con invio del messaggio criptato in Canada e, dopo la decriptazione, al telefono dell'altro utente. La tecnologia utilizzata da Encrochat è identica a quella Blackberry con l'unica differenza che i server sono ubicati in Francia presso la società OVH. Anche per l'acquisizione di tali messaggi era quindi necessarie, l'osservanza delle norme in materia d'intercettazione telefonica di cui ali artt. 266 cod. proc. pen. Non è ipotizzabile alcuna assimilazione dei messaggi ai documenti, trattandosi di atti di comunicazione, sicché anche l'ordine europeo d'indagine doveva essere accompagnato dal decreto di autorizzazione dell'intercettazione. Il Tribunale - secondo il ricorrente - ha negato validità alle eccezioni difensive circa l'avvenuta acquisizione dei dati informatici in assenza di garanzie in ordine alla loro genuinità, avendo l'autorità giudiziaria francese disatteso le formalità di esecuzione dell'ordine di investigazioni europeo trasmesso dalla procura italiana e, tra queste, quella dell'indicazione del protocollo di informatica forense utilizzato per garantire la corrispondenza del dato originale con quello trasmesso. In assenza del sequestro del telefono o della banca dati non vi è alcuna possibilità di verificare la genuinità del contenuto dei messaggi. L'autorità francese ha, infatti, trasmesso l'intero data-set delle utenze interessate, dal quale la polizia giudiziaria ha estrapolato i dati grazie alle informazioni fornite dalla polizia giudiziaria francese sulla chiave di decifrazione. L'acquisizione dei dati non risulta con certezza essere stata compiuta autonomamente ed esclusivamente dall'autorità straniera. Al contrario residua il fondato dubbio che l'acquisizione sia il frutto di attività compiuta da più forze di polizia. Infine, la difesa segnala l'erroneità dell'affermazione contenuta nel provvedimento impugnato in ordine all'applicazione del principio della presunzione di legittimità degli atti compiuti dall'autorità straniera, secondo la legislazione di quello stato, in forza della "reciproca fiducia in forza delle relazioni intercorrenti tra Stati". Si tratta, invero, come si precisa nella direttiva 2014/41/UE del 3 aprile 2014, di una presunzione relativa che non sottrae al giudice dello Stato che acquisisce i dati di valutarli, meno di non voler giungere alla inaccettabile conseguenza di considerare qualunque atto utilizzabile per il solo fatto di essere stato introdotto nel processo italiano ha seguito di relazioni rogatoriali. La difesa è tornata su tale quarto motivo di censura, approfondendolo, con i motivi nuovi ritualmente depositati. Nel primo dei motivi nuovi, nel ribadire l'inutilizzabilità dei messaggi che sono transitati sul cripto-telefono in uso all'indagato, ha posto in risalto come le censure difensive abbiano trovato recente, autorevole riscontro in una pronuncia in sede di legittimità che, in una situazione analoga a quella in esame ha determinato l'annullamento con rinvio di un'ordinanza cautelare, riconoscendo alla difesa «il diritto di conoscere le modalità di svolgimento dell'attività investigativa svolta il procedimento di acquisizione di una messaggistica criptata» (Sez. 4, n. 32915 del 15/07/2022). Si richiama, altresì, il parere pro-ventate del prof. A, allegato all'originale del ricorso ai fini dell'autosufficienza, per sostenere l'inutilizzabilità dei messaggi decrittati dalla squadra investigativa comune promossa da Eurojust.